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全国行政法学会2007年南京年会综述
 

 

全国行政法学会2007年南京年会综述
转自:顾大松   时间:2007年8月24日11:49

 
2007年中国法学会行政法学研究会年会于2007年8月5日于江苏南京钟山风景区内东郊国宾馆召开,主题为“财产权保护与行政法”,会期两天。二百五十余位专家学者参加本次会议,并向大会书面提交115篇论文。本次年会由东南大学法学院承办,河海大学法学院、江苏省高级人民法院行政审判庭、江苏致邦律师事务所协办。
开幕式上,江苏省委常委、政法委书记林祥国同志、东南大学校长易红教授分别致欢迎辞,中国法学会行政法学会会长应松年教授致开幕辞。开幕式由东南大学法学院院长周佑勇教授主持。参加开幕式的嘉宾还有江苏省高级人民法院院长公丕祥、江苏省省委副秘书长施仁德、湖南省高级人民法院院长江必新、北京市高级人民法院副院长王振清、国务院法制办协调司司长青锋、国务院法制办政府法制研究中心主任李岳德等同志。
会议期间,与会代表围绕“财产权保护与行政法的基础理论”、“征收征用中的财产权保护”、“财产权保护与行政法律制度的建构”、“行政救济与财产权保护”四大主题,在两天七场报告中展开热烈讨论。
中国人民大学法学院朱维究教授在其报告《论行政法与财产保护——从行政法对公产的积极保护说起》中,认为物权法虽然规定了保护国家所有财产的条文,但却没从公共使用的角度确立公产的法律地位,因而不利于国家所有财产的保护。朱教授提出,社会主义公有制是公产保护的宪政基础,而公有制对我国物权法的影响是多方面的,最根本的一点是公产与私产属性差别带来的规范上的差别。公产保护的终极目的是公产公用,实现公共利益,而积极行政与公法护航是公产保护的可行路径。北京大学法学院姜明安教授对此表示认同,同时认为行政法学界长期忽视公产的研究,目前相关法律制度的建设缺位严重,因此应着重建设公产转变的程序制度、公产使用与收益制度、公产担保、抵押与执行等制度。他提出在现行通用的行政法学教材中应增加“公产”部分。北京大学法学院湛中乐教授认为国有财产、集体财产、公产之间应该有所区分,公产问题确实是非常重要的研究领域,特别重要的是通过公开透明的程序,使得公产受到全民的监督。中国人民大学法学院莫于川教授认为公产保护受到忽视的问题有行政法学界学者研究过于谨慎,因而导致发言权丧失,被其他部门法侵占的原因。上海交通大学法学院朱芒教授以我国分税制为例,从法律学角度上提出追问,1994年实施分税制以来地方形成的资产属于国家的公产还是地方的公产问题,并能不能就此确立地方的公产主体地位?其同事叶必丰教授对该问题回应时,认为地方分到钱后,中央政府在法律上是无法收回,因此应该属于地方政府。叶教授认为在这个意义上,行政法学研究应该通过具体的财产权,特别是财产权客体角度来讨论行政法保护,而不能仅从非常宽泛意义上来进行。
中南财经政法大学方世荣教授在其《私有财产权保护与行政法发展》报告中,认为新近颁布的《中华人民共和国物权法》对我国行政法提出了保护私有财产权的重要使命,并要求行政法相关理念与制度的发展、更新,其中主要包括转变“公共利益优先”的传统思维,贯彻公有财产与私有财产的平等保护原则;强化行政服务职责,保障和增进公民的财产权益;确立正当程序的理念与制度,防范行政权力对私有财产权的恣意侵犯等方面。国务院法制办协调司青锋司长认为方世荣教授报告中提出的公共利益与个人利益协调发展理念很有现实针对性,他也提出了公权力不侵犯公民的合法财产权就是最大保护的观点。与会代表在自由讨论阶段对公共利益与个人利益如何协调进行了热烈讨论。西南政法大学王学辉教授以前不久发生的“重庆钉子户”事件为例,认为公共利益与个人利益应以是否合法为标准进行区分。王学辉教授同时提出,重庆钉子户事件还有一个更深层次的问题,即依法治法的问题,特别是该事件中作为强制拆迁依据的《城市房屋拆迁管理条例》是否与《中华人民共和国立法法》相协调的问题。王学辉教授后一观点引起了中国政法大学何兵副教授的共鸣,他认为应设立行政法院,以监督地方政府,从而解决国家法律在很多地方不能得到落实的问题。
西南政法大学王学辉教授的《财产权保护下的行政法的功能主义定位》报告,以卡拉OK版权费争议为例,追问行政法对物权保护的态度及行政法介入物权保护的深度,进而提出应从功能主义视角对行政法重新定位,认为行政法的重点不应是限制行政权及自由裁量的范围,而是建构公共福祉实现的机制。行政法面对财产权不能太积极、太主动,行政法应是财产权主体的沟通、协调,行政法只能是市场机制的补充者。国务院法制办政府法制研究中心主任李岳德认为何为“公共福祉”需要界定。国家行政学院杨小军教授也认为,公共福祉的下位概念应明确。王学辉教授回应认为,公共福祉是装在心中的态度,当某一具体事情出现后参与人绝对知道是公共利益还是个人利益。中国政法大学法和经济学研究中心张卿副教授认为这是一个法经济学话题,公共福祉其实就是社会福利最大化,但并不是一般人所说的帕累托最优。
山东大学法学院肖金明教授在其《全面财产权观念》的报告中,指出财产权利应是一个内容宽泛的法律概念,既有宪法财产权,又有部门法上的财产权;既有私法财产权,又有公法财产权。其中,宪法财产权观念基本蕴含了三重关系结构:公民财产权与国家权力关系、公民财产权与公共福利关系、公民财产权之间的关系。宪法中有关国家权力相对于公民财产权的义务性规定,有赖行政法具体实施,行政法上的公民财产权制度对于宪法财产权的实现、对于公法财产权体系的完善都具有举足轻重的作用。全面财产权观念对于建设法治政府,健全保障公民财产权的公法制度体系具有重要意义。南京工业大学法学院杨解君教授认为肖金明教授的报告提出的全面财产权观,符合科学发展观,但认为即使是全面财产权观念,在具体制度表现在也应有所侧重。湖南省高级人民法院院长江必新认为,肖教授提出了全新的全面财产权概念,也应该树立这样的一种财产权的概念,但是,到底私法保护还是公法保护具有更多的优越性,或者公法和私法有各自的作用领域需要区分。他同时指出,行政法保护财产权的路径也不仅限于肖教授报告所谈的方式。
苏州大学法学院杨海坤教授在其《〈物权法〉对构建法治政府的积极推动和深远影响》的报告中,指出《物权法》的出台具有全面推进我国法治建设的意义,其中包括充实法治政府的丰富内容,对构建法治政府具有积极推动作用。《物权法》是民法的重要组成部分,但它有着明显的公法因素,对国家公权力及其行为必然带来深刻的影响。这些影响突出表现为:确立物权的平等保护观念、提高对私有财产的保护意识、倡导高效利民的服务理念、深化有限管制的具体认识等。今后应当通过构建统一登记的工作机制、登记错误的赔偿机制、国有财产的管理机制和征收征用的程序机制等,以切实保障该法律的有效实施。重庆市政府法制办主任李殿勋认为杨教授报告系统阐述了物权法颁布后对公法的影响,但过于求大求全,应该具体化。同时提出国有财产保护是一个政治问题,而非一个法律问题。杨海坤教授则回应该问题既是一个法律问题,也是一个政治问题。中国人民大学法学院莫于川教授认为杨海坤教授中立政府的提出有新意,但应有适用领域,泛泛而谈可能会不妥当。
在中南财经政法大学石佑启教授在其《物权的平等保护与行政法理念的创新》的报告中,指出今年通过的物权法对不同主体物权的保护进行规定,对行政法产生重大影响,只有公私法配合才能达到保护公私财产的目的,因此应实现四大理念创新:公益与私益平等对待理念,并通过利益衡量处理二者的冲突;正当程序的理念;公平补偿的理念;服务行政的理念。中国政法大学张树义教授认为平等保护才能体现物权法的价值所在,正当程序、公平补偿理念重要,但不新。他同时指出,物权法是私法,但物权绝对不是一个私法问题。而且,物权是行政法的一个基础,应把物权作为行政法的理论支点。华东政法学院沈福俊教授认为补偿标准不新不能归因于石佑启教授的报告,而是制度问题,也不是问题不新,而是问题至今没有解决。华东师范大学法学院凌维慈博士提出,公平补偿包括对被补偿人生活水平不下降,这种补偿与财产补偿之间的关系值得思考,而生活补偿的标准及法律上实现的方法也需要完善。国家行政学院法学部王宝明教授提出,物权法最大的突破在于财产权,特别是规定生产、流通领域的半成品均可得到物权保护,行政法学应对此重点研究。
中国人民大学法学院莫于川教授在其《财产法治视野中的我国土地征收征用问题》报告中指出,土地征收征用源于绝对财产权向相对财产权转化的法理,其实施的缘由是公益,条件是补偿,且在各国都存在。但在我们国家土地征收征用过程出了很多问题,主要原因是土地的二元结构所致,而且目前这种结构也不可能改变。土地征收是农村土地单一的流转方式,强制很多,补偿很少,加上征收过程中存在的腐败现象,因此带来了很多问题,引起了很多争论。而土地用途改变后,有些土地得到了升值,但这些收益并没有转到农民头上。莫教授同时认为,土地是一种重要的财产权,在土地二元结构不能改变的前提下,土地流转制度在不以人的意志为转移的情况下发生了很大的变化,如北京的小产权房、重庆承包经营权出资入股事例,这种变化使我们看到各地都在进行探索,对这些我们要持一种包容的态度。这些探索对以后的改革将会起到很大的作用。湖北省政府法制办主任章新生认为莫教授报告中对土地征收征用的划分很准确,但对其土地征收征用问题的症结系“理论与实际的偏离”观点不赞同,而应该是我国土地制度存在重大缺陷所致。他同时指出,对于完善土地征收征用制度的路径上,除了文章提到的几条以外,有一条很重要,就是要规范土地流转制度,特别是国家应当对土地征收后再出让形成的出让金,在扣除一部分必要的费用后,其余应全部给农民,否则就是对农民土地财产权的极大侵害。苏州大学法学院章志远副教授提出,集体土地征收过程中,农民利益的代表是一个非常困难的问题,往往引起农民权益的受损。莫于川教授回应认为,集体土地所有权究竟是一个按份共有还是还是集体共有,目前还很不确定,因此在当前土地二元体制的现实下,应该将目光转移到所有权以外的其他财产权利的行使上,而相关主体的行使权利的资格目前较为明晰。江苏致邦律师事务所主任李晨律师提出,农村集体土地所有权权利人虚化,因而导致集体土地征收征用过程中,作为村民自治组织的村民委员会往往不当行使集体土地所有者权能,极大地侵害农民的利益。因此,李晨律师建议对集体经济组织的所有权行使者进行实体化,以保护农民的合法利益。中国政法大学解志勇副教授提出,小产权房有很多种类,其违法性程度是不一样的,有一些是建在耕地上的,有一些建在建设用地,有一些建在荒山,对这些不同的财产权应该区别对待。北京市高级人民法院副院长王振清指出,司法界对小产权房问题也非常关注,因为农民有两条生命线,土地和房子,缺一不可。他同时建议,行政法学界的专家学者要十分关注和研究民法的相关问题。
中国政法大学刘莘教授在其《城市房屋拆迁中的土地使用权补偿问题》的报告中,认为城市房屋拆迁的本质是土地使用权的流转,而土地使用权系物权法明确保护的用益物权,因此当前在城市房屋拆迁中不对土地使用权进行补偿的普遍做法是错误的,应区分划拨土地使用权与出让土地使用权的不同情况对其实行拆迁补偿。东南大学法学院顾大松副教授认为《物权法》42条将城市房屋拆迁界定为城市房屋征收,因此刘莘教授报告的宪法及法理基础应是财产征收,同时认为其对于出让土地使用权与划拨土地使用权拆迁补偿的不同没有详细展开,需要进一步深化。他以《土地管理法》第58条规定为例,认为土地使用权的拆迁补偿主体可能是行政机关,也可能是拆迁人。中国政法大学副校长马怀德教授则提出,国务院《城市房屋拆迁管理条例》在物权法出台后应更名为《城市房屋征收补偿条例》,并透露相关部门已经开始了紧锣密鼓的《城市房屋拆迁管理条例》修改工作。
苏州大学法学院王克稳教授在其《我国不动产登记中的行政法问题》报告中提出,物权法虽然规定了不动产统一登记的原则,但并没有也不可能提供解决不动产登记问题的基本思路。他在报告中指出,我国有九个部门进行不动产登记,其弊端很多,因此应统一登记。登记职能由谁承担不是主要问题,不过任一主体均应满足三个条件:独立性,统一性,专业性。登记行为属于行政确认的公权力行为,并非民法学界所认定的私法行为,因此相关统一登记的立法应侧重于行政程序角度予以规范。而不动产登记既不是形式审查,也不是实质审查,而是适度审查。登记行为错误应承担国家赔偿责任,其归责应采用推定过错原则。物权法规定的登记资料查阅主体范围过窄,建议登记资料区分原始资料与基本资料提供查阅。北京大学法学院湛中乐教授认为王克稳教授报告选题非常具体,仅仅扣住不动产登记,从行政法的视角切入,在若干方面都提出自己的见解。但是在国外登记机构的梳理方面忽略了NGO的登记,而在不动产登记机构必须具备的三个条件里,专业性很重要,统一性却未必是一个构成要件。他认为,不要简单地否定民法学者基于国际视野对登记行为的定位,虽然从中国的情况看,具有公权力的性质。珠海市中级人民法院院长董皞赞同王克稳教授关于登记规则法律属性的认识,并以物权法对于不动产登记规则的欠缺为例,认为行政法学不应在民法学界后亦步亦趋,完全可以形成自己独立的问题域,并走在民法研究的前面。西北政法学院姬亚平教授提出,王克稳教授的报告中提出县级人民政府下设置一个登记局,可能会造成机构设置过多的弊端,因此应从精减机构的思路来解决问题。现在的问题不是登记机构不全,而是过多的问题。济南市政府法制办朱宏顺同志提出,根据诉讼实践,登记争议通过行政诉讼途径解决,其中存在一个机构漠然的问题,因此是否继续由行政机关承担登记职能,值得考虑,可以按照许可法的精神,由中介机构承担。应当区分登记错误与错误登记。实践中存在登记机构尽责登记,也准确,但是当事人错误,追究登记机构责任有失公允的例子。统一登记机构也应该考虑成本效益问题。复旦大学法学院朱涉娣教授提出,行政法学应提供不动产登记机构私法不能自治、政府介入正当性的答案。
上海政法学院杨寅教授在《城市不动产登记制度的行政法分析》报告中,以上海市做法为例,认为不动产登记应根据根据申请的类型及其他具体情况,通过行政规范性文件,采取动态、灵活的审查模式,或为形式审查,或为实质审查,以解决当前行政法学理论及实践中纠缠于不动产登记进行实质或形式审查的难题。他同时认为登记性质应是民事行为与行政行为的混合:在申请阶段,登记行为应是民事性质,其他阶段应是行政行为。不动产登记应具有行政行为效力内容。赔偿责任的确定也应由登记的审查方式决定。珠海市中级人民法院院长董皞不同意杨寅教授关于不动产登记具有混合性质的认识。他认为登记申请阶段尚不能称之登记,应以登记机构受理申请时为准。他同时提出,行政法学关注不动产登记问题可以着重从三方面切入:一是登记程序问题;二是资料存在瑕疵问题;三是三是登记机关渎职、故意徇私的责任追究问题。中国政法大学马怀德教授指出,不动产登记问题应该由行政法学者确立一套体系,让立法者与民法学界予以思考,而不应是立法者一个模糊规定,让行政法学者去争论。未来不动产登记法律制度,更应该解决救济渠道与责任问题。
北京行政学院金国坤教授在其《以民主、公正的行政程序制度保护公民财产权利——以城市房屋拆迁纠纷为例》”的报告中,提出城市房屋拆迁中应以民主公正的行政程序来保护公民的权利。他认为,国家拆房征地的根据应是公共利益,而公共利益应以民主公正的程序来确定。北京市在酒仙桥危房工程由当地居民自行投票决定是否进行改造,是一种尝试。对于这种尝试有不同的观点,如江平教授就认为不能由多数人决定少数人的利益。但是这么一种程序给了老百姓一种话语权,拆迁户除了在补偿安置的问题上,除了可以和政府“乞讨”以外,还可以对自己的财产进行一种自主的处置。涉及到整体居民的,可以进行公决。如果大家不愿意拆迁,那么暂时就不要拆迁。这个权利要还给人民。他同时建议,拆迁许可证只有在被拆迁人与拆迁人达成协议后方可发放,而强制拆迁权也只能赋予法院而不能由行政机关自行行使。南开大学法学院傅士成教授认为金国坤教授的报告针对拆迁裁决仅提及一个方面,实际上拆迁纠纷中裁决涉及的问题,还有裁决主体的不独立、程序不开放、救济途径过窄等问题,而这些问题仅仅通过程序是难以克服。他同时认为,民主公正的程序不仅是对涉及财产权行为的要求,而是所有行政行为的一个要求,因此应区分涉及财产权的程序和其它行政行为的程序要求的不同。中央民族大学法学院熊文钊教授认为拆迁裁决的最大问题是主体的不公正性,即拆迁许可证由拆迁裁决机关发放,发生争议引发的裁决也由其处理,有自己作自己行为法官的明显问题。他同时提出,当前各城市建立的土地储备制度混淆了补偿主体,因此存在很大的问题。浙江大学法学院金承东副教授提出,应区分酒仙桥工程中的被拆迁人的表决权与表达意见权的不同性质。江苏致邦律师事务所主任李晨认为金教授报告中的程序没有什么新的东西,只是对原有程序的一个梳理,因此应寻求新的解决问题的路径。金国坤教授回应熊文钊教授观点时,坚决反对现行的土地储备制度,认为这是政府土地掠夺的一种方式,侵害的是老百姓的利益。
西北政法学院王周户教授的报告《罚没收入使用制度研究》,针对物权法对公产规范的欠缺,以行政机关取得并实际使用的罚没收入财产为例,对其性质及规范进行展开认论证。他认为,我国在罚没收入的使用方面缺乏统一的规定,这与我们对罚没收入的性质缺乏准确的把握有直接的关系。罚没收入是基于他人违法而给财政增加的收入,使它不宜用于公权力机关的经费和福利;它作为公权力主体制止违法而带来的副产品,还应该用于制止违法和预防违法、以及用于对因他人违法而得不到充分救济的公民;它作为解决因社会深层矛盾而产生的违法问题的措施的副产品,还应该使用于对产生违法现象的根源治理上。清华大学教授余凌云认为王周户教授的报告通过对数据的梳理后提出问题的研究方式非常实在,也可以让人感觉作者作了大量的工作。但是数据梳理时没有在前提中交代文本的来源,使得其说服力大了一些折扣。建议在每一种模式里面选取一两个样本进行分析,以揭示其原因。他同时对王周户教授报告中将罚没款一定要用到违法行为治理的领域的命题表示质疑,其理由是在目前行政机关经费、福利都解决不了的情况下,提出这么一个构想,实现的可能性不大,这样一个研究成果将会变成一个期货。
首都师范大学法律系李昕副教授在其《制度欠缺与司法程序的权宜之计——论登记行为争议的司法裁判”》报告中认为,由于登记的非表意性以及法律关系的关联性,引发出登记行为的行政诉讼可诉性、审查标准以及与民事诉讼交叉等问题处理的分歧。究其根源在于我国登记制度的欠缺,即登记的行政化以及登记机关审查义务的非明确性。因此,立足于登记制度的完善,明确登记行为合法性审查的标准,限制司法撤销权的行使,协调民事与行政诉讼的裁判结果应当是解决登记行为争讼的核心。上海交通大学法学院叶必丰教授认为李昕副教授的报告没有泛泛讲行政法与财产权,而是以行政登记行为为分析方向,以行政诉讼为分析视角,深入地讨论了行政登记行为的司法程序问题,非常清晰和到位,对问题原因的归结是能够成立的。他同时提出自己的不同观点,认为行政登记行为各种各样,如在业主委员会的登记就是一种审批,因此要对各种登记进行区分,不能一概而论。相对审查的行政登记行为不应当是一个真正的行政行为,因为真正的行政行为要具备法律效果的要件。李昕副教授回应认为,曾经撰文梳理各种登记行为,本报告仅指非许可类的登记,而相对审查的行政登记是一特殊的行政行为。
清华大学何海波副教授的报告《行政行为对民事审判的拘束力》,以河南高永善房产登记行政与民事案件交织难题为切入点,通过比较分析方法梳理其他法域对类似问题的处理路径,并以实证分析方法归纳我国实践中的处理办法,最后以价值分析方法为根据,提出自己的结论,即法院对类似案件的审理时应独立进行判断,例外情况下可以中止民事案件的审理,让当事人提起行政诉讼,为了防止诉讼拖延给当事人造成损害,也可以不中止审理。他在报告中还提出了民事审判自主性的创新概念。上海市高级人民法院行政庭庭长吴偕林认为何海波副教授的报告对域外经验和中国实践的梳理具有动态性,有很强的资料性质,但是命题和论证之间的脱节,特别是拘束力仅仅是作为一个视角,而没有作为主要内容,而对例外问题的研究也没有深入。广西省高级人民法院行政庭庭长李轩认为何海波副教授的报告应注重题目和内容的一致性,其突出缺陷在于未对对行政行为进行一个分类,而且认为在提出民事审判的自主性时也应考虑行政审判的自主性问题。河南省开封市龙亭区人民法院副院长郑永强也指出,该报告没有平衡行政审判与民事审判对同一问题的处理,而且,报告所举的最高法院司法解释中的裁决案件并不是行政附带民事诉讼,典型的行政附带民事诉讼是因行政行为引起的民事纠纷。北京大学法学院的金自宁博士则认为报告对民事审判自主性的界定存在不清楚的缺陷。而且报告应从行政权与司法权的关系展开,但却主要讲行政审判与民事审判的关系,存在矛盾。
与会代表还就上述四大主题关联的问题进行了广泛而热烈的讨论。
在闭幕式上,应松年教授总结认为,行政法学会在宪法修改之后的2004年会讨论了公共利益的问题,这次会议在《物权法》颁布后,讨论财产权保护与行政法的关系问题,是一个非常适宜的会议。这次会议讨论问题最多,面最广,与物权法关系密切,提交论文多,涉及很多方面,发言人最多,是一个质量很高的会议,也是一次成功的会议。这次会议只是一个开始,对行政权与物权的关系以后还要深入进行研究,对很多问题没有达成共识,建议以后各地方对需要讨论的专题开小会,学者应该拿出来东西可以指导实践。他同时指出,物权法有70多个地方谈到政府、行政权,而物权法没有提到的问题还有。而且,行政法对财产权不仅是保护,还有培育和促进的问题,也值得深入展开研究。

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