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张明楷教授东南大学首届“秉文文科实验班”暨法学院师生讲座成功举行
 

20171129日和1130日下午,我国著名刑法学家、中国刑法学研究会副会长、教育部“长江学者奖励计划”特聘教授、清华大学法学院教授、东南大学法学院兼职博导张明楷教授应邀莅临我校,为我校首届“秉文文科实验班”的同学、法学院的本科生及研究生带来了为期两天的刑法课程体验。大师讲堂之张明楷教授“刑法”课程由东南大学法学院院长刘艳红教授主持,陈洪兵教授、刘建利副教授、梁云宝副教授、刘启川副教授、杨志琼老师等到场参加。虽入初冬秋意深浓,也未能削弱师生热情,全场座无虚席,气氛融洽,掌声雷动。

课程伊始,张明楷教授以奥登的话告诉我们:法律是什么?奥登言:法律就是法官先生居高临下,清晰而庄严地宣布,法律是我从前告诉过你的话;法律就是我的理解,一如你所知道的那样,法律不过是我重新作出的解释,法律就是法律。随后,张明楷教授从自身经历出发,用三句话阐述“法律是什么”,也就是法学生学好法律应当掌握的核心是什么。

第一句话“法律是正义”。张明楷教授认为要了解法律,首先需要了解正义是什么?美国法理学家博登海默说:“正义有着一张普罗透斯的脸,变幻无常,随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”的确我们对正义难以明确定义,但是朴素的正义感却根植于每个人的内心。正义在不同的场合面孔完全不一样,在不同场合每个人有不同的正义感。而法律的正义是对待任何事情,处理得公平、合适、有根据,令大多数人都满意。学习法律更需要一种法感情,就是法律正义感,正义感和直觉有利于法律的学习。张明楷教授还以南京的马尧海案为例,网民们不是依靠分析刑法第301条发表见解,而是根据正义感和直觉认为马尧海应当入罪,强调法感情的重要性。

第二句话“法律是由文字表述的正义”。正义要以文字固定下来,若无文字固定正义的内容和定义,则无法治可言。法律由文字固定后,每个人就有了自由,可以根据法条得以知道自己行为的限度。在所有的符号中,文字是最重要、最复杂的一种。几乎任何用语的意义都会由核心意义向边缘扩展,使之外延模糊;绝大部分用语都具有多种含义。文字可以固定法律含义,可以反复斟酌,可以广为传播,成为立法机关表达正义理念的工具。法律制定之后,其所使用的文字还会不断产生新的含义;而且言不达意的情况总是存在。在这种情况下,解释者必须以善意将成文刑法规范朝着正义的方向解释。同时,张明楷教授提醒同学们学习法律要注意以下三点:一是尽量避免形式化,不要把字面含义当成法律的真实含义;二是不要询问立法者本意;三是要考虑多种可能性,哪种可能性得出的结论最理想。

第三句话“法律是从生活事实中发现的正义”。虽然法律由文字表述,但是文字只是告诉我们法律真实含义的一个线索。法律之所以比立法者聪明,是因为我们能从生活事实中不断发现法律可能具有的含义。社会变化了,法律的意识也就变化了,所以学法律者,要注重观察社会(包括宏观观察和微观观察)。人类生活状态一直在发生着改变,都促使我们对法律作出新的解释。例如随着社会生活事实的变化出现“虚拟财产”,从而导致法律中对虚拟财产类犯罪作出规定。张明楷教授更是语重心长教导同学们:学习法律是很有意思的事情,法律不是自己一个人的事情,实际上你在研究法律的时候更是在研究国家、社会以及人与人之间的关系,不是在研究一个孤零零的事物。尽管法律是最古老的学科之一,但是它永远都是鲜活的。

第二讲 “九龙论法”

    第二讲中,张明楷教授授课的主题是犯罪阶层理论阐述并厘清了阶层论和传统要件论的优劣。张明楷教授以阶层论(三阶层或二阶层)和四要件之间的区别为切入点,为同学们讲授了传统的犯罪构成体系(四要件)整体上的缺陷,亦即传统刑法否认“没有责任的不法”,即不区分违法与责任,从而产生了诸多难以解决的问题。例如不能说明对13周岁或者精神病患者的杀人行为能否制止或者防卫;不能合理地解决共同犯罪问题(如难以处理17周岁的甲为15周岁的乙入户盗窃望风的案件);不能合理地说明某些分则条文中的“犯罪”概念等等。随后,张明楷教授为同学们讲解了构成要件论、违法性论、责任论和阶层论在刑法中的运用,并对诸多案例进行分析让同学们深入理解阶层论。张明楷教授认为犯罪构成由不法与责任组成,不法是指符合构成要件且违法,构成要件符合性不等于犯罪的全部成立条件,只是成立犯罪的一个要件;构成要件是违法类型,是表明行为具有法益侵害性(违法性)的要件,在行为符合构成要件后,只需要判断是否存在违法阻却事由,而不需要积极地判断违法性。所以,构成要件与违法性同属一个阶层。但是在这个阶层中必须先判断构成要件符合性,在得出肯定结论之后,再判断是否存在违法阻却事由,其先后关系不得颠倒。

    紧接着,张明楷教授从三个方面详细解释了传统理论的缺陷和阶层理论的优势:1是否区分违法与责任。不法是符合构成要件且违法,违法是一个评价,结果是不法。犯罪不是违法与责任的相加,犯罪不是客观危害和主观恶性的简单相加。行为人违法了,若无责任,这是刑法禁止的,不能说因为行为人无责任,该行为就是好的,亦即不可否认“没有责任的不法”。13岁的行为人实施杀人行为,有观点认为未达到刑事责任年龄,所以无社会危害性或者无刑法上的社会危害性,这种说法是不正确的。怎么处理这种无责任的违法,以及是否能对此进行防卫?四要件在该问题上回答不清楚,无法提供防卫与否的标准。上述案例行为人的行为是违法的,但行为人确无责任,对其仅仅谴责是无意义的。一个事情好坏本身与是否要谴责做坏事的人,两者是不同的。区分违法和责任是几代刑法人努力的结果。四要件是把表明违法的要素和责任的要素混淆了。(2按照从违法到责任这个顺序认定责任。从违法开始再去认定责任,也就是从构成要件符合性到违法性到有责性,这个顺序不可能颠倒。要基于违法和责任最基本的关系分清违法要素和责任要素,而四要件中所有的违法要素和责任要素都混在一起。传统的四要件体系在犯罪的主观方面之后讨论正当防卫、紧急避险等违法阻却事由,这样就明显割裂了违法性的判断,表现为先判断客观危害,接着判断主观责任,然后又回过来判断客观危害。而事实上对于没有侵害法益的行为,不需要也不应当判断所谓主观责任。(3是否区分责任要素和预防要素。预防要素要有责性具备以后讨论。故意、过失、累犯、惯犯无法说明犯罪是否成立,因此都归入了预防要素。只要改造四要件适用现实,就变为了三阶层论,但前提是区分违法和责任。区分违法和责任的好处是,结合中国实际,可以保障人权和国民自由,使犯罪认定客观化,使犯罪认定不随心所欲。

    随后,张明楷教授为同学们分别讲解了构成要件论、违法性论和责任论的运用。张教授认为构成要件论的运用要注意以下四点:构成要件符合性的判断要从客观到主观,不能倒置;行为是否符合客观要件完全取决于客观事实;一个行为符合什么罪的构成要件,取决于客观事实,而非故意内容;构成要件是违法类型,需要进行实质判断。而违法性论的运用部分,张教授认为只有当行为符合某个罪的构成要件后,才适用违法阻却事由;不能因为行为符合构成要件就否认违法阻却事由;不能因为无违法阻却事由就否认构成要件符合性。此外还须承认超法规的违法阻却事由,也不要把责任阻却事由纳入违法阻却事由。责任论的运用,首先在责任的内容上,不能因为采取规范责任论就说无心理责任要素,在心理基础上进行规范判断称为规范的心理责任论。并且不要把预防要素提升为责任要素;责任不能连带,只能个别判断。

    最后张明楷教授讲授了阶层论在刑法中的运用,用生动的案例向同学们说明将故意、过失作为责任(对不法的责任,非主观恶性)要素的优点,责任是有责的不法。责任的基础,是具有辨认控制能力的人,具有接受法律规范的要求、实施合法行为的可能性,却不接受法律规范的要求,实施了符合构成要件的不法行为。但刑法理论在哪些要素属于责任要素的问题上存在争议。行为无价值论主张故意、过失是违法要素,结果无价值论则主张故意、过失是责任要素。行为人具有故意时,就会唤起违法性的认识,从而认识到不应当实施该行为,行为人具有过失时,就意味着可能唤起违法性的认识,不应当实施该行为,这正是责任的重要内容。

大师讲堂最后的提问环节中,同学们踊跃发问、畅所欲言,张明楷教授以诸多的案例坦率而幽默地对问题逐一做了详尽精彩的解答,同学们感受到了法学大家的儒雅与风采,受益良多,为期两天的大师讲堂之刑法课程在老师和同学们的热烈掌声中圆满结束。

短短两天,“九龙论法”让同学们对犯罪构成要件体系有了更加清晰明确的认识,并通过诸多风趣幽默的案例去理解与消化,获益良多。“法律是正义”让同学们明白无论我们掌握了多少法律知识,最重要的是要胸怀正义,秉持道德律。康德曾言:“那最神圣恒久而又日新月异的,那最使我们感到惊奇和震撼的两件东西,是天上璀璨的星空和我们心中的道德律。”星空因其寥廓而深邃,让我们仰望和敬畏;道德因其庄严而圣洁,值得我们一生坚守。“谋生固然重要,谋道不能忘怀”,身为法学生的我们要更加善于观察,更应坚守正义,更应恪守作为人本该遵守或追求的道义。谋道之上,乃在于以天下国家为己任,天下兴衰,匹夫有责。谋道之中,乃在于立德立行,勿见利忘义,要忧德行之道。谋道之下,乃在于守住为人之底线,遵纪守法,勿僭规越矩。法治乃治世方略之一种,张明楷教授在讲座的最后殷切期望,希望同学们永怀热血,坚守正义和道德,有一分热发一分光,与千千万万人一起照亮中国法治前行的道路,不问来日方长,只愿乘风破浪。



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