清华大学法学院黎宏教授精彩演讲成功举行

2016年11月11日，清华大学法学院党委书记、博士生导师黎宏教授应邀莅临我校讲学，在九龙湖校区模拟法庭为法学院师生做了“电信诈骗中的若干刑法问题”专题讲座，系“东南大学法科恢复二十周年暨建院十周年系列讲坛”第八讲。本次演讲由我院院长刘艳红教授担任主持人，我院欧阳本祺教授、李川副教授、刘建利副教授、钱小平副教授、梁云宝老师、杨志琼老师等出席。

讲座伊始，黎宏教授引用了“徐玉玉案”等几个曾广泛引起热议的电信诈骗案件，指出近来电信诈骗技术手段趋向高级化，文化程度高的知识分子受骗案件频频发生，暴露出当今社会防范电信诈骗的严峻形势。电信诈骗作为一种传统诈骗犯罪与通信技术相结合的新型诈骗犯罪，实践当中大量此类犯罪被直接认定为典型的诈骗犯罪，但是不是所有“电信诈骗的行为”都构成诈骗罪？在其具体认定上，需要具体探讨。黎宏教授结合最高人民法院通报的九个电信诈骗犯罪典型案件，着重探讨了电信诈骗的定性问题和电信诈骗犯罪中的共犯认定问题。

首先，关于电信诈骗的定性问题，实践中大量出现外观上具有明显的诈骗特征的电信类犯罪，往往被直接认定为典型诈骗犯罪，但从处分意识要件的角度分析，与盗窃罪产生了认定上的分歧。在“转账购票案”和“安全认证案”中，黎宏教授指出，一方面，诈骗罪的成立需要虚构事实，让人陷入错误，对方在错误状态下处分财物，使得行为人得到财物这四个缺一不可的要件。虽然行为人采取了欺骗手段，但是若被害人没有处分财产，则只构成盗窃罪。另一方面，我国刑法规定与日本刑法规定有所不同。在日本，由于盗窃罪的对象只限于财物，不包括财产性利益，盗窃财产性利益的行为只能按诈骗罪处理，为此只能采用“处分意思不要说”。而我国刑法规定的盗窃罪既包括财物，也包括财产性利益，因此，不必采取“处分意思不要说”，而应该采取“处分意思必要说”。据此，“安全认证案”应当认定为盗窃罪。

另外，处分意思应当认识到什么程度？黎宏教授认为，在处分意识必要的前提下，对同种类物只要有概括的处分意思即可，不需要对处分财物的性质和数量有清楚的认识。当然，对于处分不同种类的物还是应当分开定性。同时，黎宏教授还结合当下热议的两种“二维码陷阱案”和“返点积分案”，为同学们做了详细的分析，从结果无价值论出发，“二维码陷阱案”中受害人所失去的财产性利益不是其主动处分的，而是违反其意思，在其不知情的情况下被行为人截走，因此构成盗窃罪。“扫一扫，交罚款”中行为人将构成诈骗罪，因为受骗者基于处分财物的错误意识，交付财物。而“返点积分案”中行为人在商场的规则之内利用漏洞获利，不构成犯罪。

其次，电信诈骗犯罪中的共犯认定是黎宏教授讲座的另一个核心问题，例如帮助取款的行为，到底是诈骗罪的帮助犯还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪的单独犯？结合福建省厦门市上官永贵等人帮助诈骗团伙转取赃款诈骗案与广西壮族自治区宾阳县罗仁成、罗仁胜假冒QQ好友诈骗案，黎宏教授认为，掩饰、隐瞒犯罪所得罪属于事后帮助犯，在正犯着手之后、既遂即账款到达所谓“安全账户”之前这一犯罪阶段成立。如果事前通谋、既遂之后帮助的，按照诈骗罪共犯处理。

再如职业化的帮助行为的定性问题，电信诈骗猖獗的原因之一是犯罪分子所掌握犯罪技术的科技化程度越来越高，使得公安机关破案难度加大。那么此类犯罪中信息网络服务提供者的“中立行为”应该如何定性？刑法第两百八十七条之二增加“帮助信息网络犯罪活动罪”的性质又如何？黎宏教授认为这一条文既不是把帮助行为正犯化，也不是把中立行为入罪化，此条文规范的是行为在构成帮助犯前提下的量刑规则。中立行为有些可以入罪，前提是明知他人利用信息网络实施犯罪，同时为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储等技术支持等帮助行为。而从共犯从属性说考虑，成立帮助犯的前提是存在正犯，正犯与否取决于行为的性质，而非取决于有无独立的法定刑。

最后，在提问环节中，同学们踊跃发问、虚心求教，黎宏教授耐心的为诸位同学详尽地解答问题。有同学对讲座涉及的“卖鱼案”中有关诈骗罪损失金额的计算提出疑问，黎宏教授结合“大衣案”指出，德国、瑞士等国刑法将诈骗罪规定为对整体财产的犯罪，而日本的通说认为，受骗者由于交付财物而丧失个别财产时，就是诈骗罪中的法益侵害。对受骗者交付财产提供相当对价的情形（如“大衣案”），即使具有金钱价值的财产状态没有减少，但欺骗行为引起了违反具体交易的客观意义、目的与本质的财产状态时，通常能认定为财产损失，故应当以受骗者的主观心理预期需求认定损失数额。另外，黎宏教授认为诈骗罪所保护的法益是否包括人与人之间的信赖关系这个问题值得商榷（“酒托案”）。

又如，有同学就讲座中黎宏教授提及的“逃饭案”表示疑问，对此，黎宏教授指出，以吃霸王餐为目的进店就餐的行为和吃饭过程中临时起意逃走的行为是两种不同的行为类型，判断上述两则案例中行为人构成盗窃罪或者诈骗罪，需要从实质上判断债权请求权的失去和利益的取得，以及是否具有诈骗罪的交付表征。

再如，有同学针对黎宏教授《被害人承诺》一文中涉及两个案例的定性提出疑问。一案主要内容是眼科医生以被害人必须接受角膜移植手术为由，欺骗被害人的母亲实施角膜摘除手术，另一案涉及行为人劝说路人为患童换肾的行为。对此，黎宏教授指出，前者案例中行为人虚构了一种紧急避险的状况，让被害人的母亲误以为自己实施了趋利避害的紧急避险行为或者履行了救助义务，而在法益认识错误的情况下被害人的承诺无效，所以行为人构成故意伤害罪。另一个案例涉及自主决定权，德国法将自主决定权发挥到了极致，故德国学者认为这种道德上的救助义务不能够对抗行为人的自主决定权，行为人不救助的行为不能够认定为犯罪。就此黎宏教授强调刑法应当考虑到人性尊严的保护，发挥人性关怀的最高价值。

在刘艳红教授的精彩总结与点评中，本次讲座圆满落幕。此次讲座历经两个多小时，加深了广大师生对刑法学的理解，特别是关于电信诈骗新型犯罪的认定方面，使广大师生受益匪浅。讲座结束后，黎宏教授和部分法学院师生合影留念。（文：郭雪雯）