周忠学,东南大学反腐败法治研究中心副研究员,东南大学法学院博士研究生。
本文原载于《东南法学》2017年春季卷
摘要:古今中外的国家治理腐败大都重视刚性、覆盖有限的硬法,忽视柔性、覆盖面广的软法,结果未达致腐败治理的预期目标。软法治理腐败的论调鲜有被提及使腐败治理在实践中走入了歧路,理论上无法纵深发展。事实上,既然腐败是具有主观能动性的主体做出,那么对于腐败的治理就要在民主的语境下内外兼治、双管齐下,才能达致理想的效果。软法的衍生发展为腐败治理提供民主的情境使人们人心悦诚服、不愿腐;软法的自律秉性肇致人们自我约束、不去腐;软法数量众多、纵横交错、涉及领域广阔使人们不能腐。我们强调软法循循善诱、治理腐败的长期杰出功效,并不冷落硬法的作用,只有软法与硬法的有机结合,才能从根本上治理腐败。
关键词:腐败治理;软法;民主;自律;制度实践
一、问题的提出
被视之为人类社会健康机体上毒瘤的腐败可以肇致社会崩塌、经济崩溃的危害,具有历时的恒久性与共时的普遍性。对于腐败的历时性,孟德斯鸠曾经指出权力容易被滥用的传统源远流长,至今没有改变。世界银行前行长沃尔芬森对腐败的危害有过惊人的论调,贪污腐化的毒瘤迟滞经济的发展、阻碍社会的进步。毋庸置疑,腐败历史之久、空间之广、危害之大,为历朝历代、世界各国所重视,被称之为“政治之癌”、“政治顽疾”。
毫不例外,在我国腐败被视之为洪水猛兽,与腐败相对应的廉洁被高调宣扬。管子曰:“国之四维,四维不张,国乃灭亡。何谓四维?一曰礼,一曰义,一曰廉,一曰耻。礼不逾节,义不自进,廉不蔽恶,耻不从枉”。廉洁的国纲间接的否定了腐败现象,腐败一直被人民深恶痛绝。新中国成立后,社会主义事业更是与腐败水火不容。我国开展了一系列的反腐文件与行动,1951年《关于实行精兵简政、增产节约、反对贪污、反对浪费和反对官僚主义的决定》的“三反”(反对贪污、反对浪费、反对官僚主义)运动,1963年的“四清”(清理账目、清理仓库、清理财务、清理工分)运动与“五反”(反对分散主义、反对贪污盗窃、反对官僚主义、反对铺张浪费、反对投机倒把)运动等。改革开放后,无论是反腐的广度、还是反腐的深度、抑或反腐的力度都比历史上任何时代都要大。在反腐战略地位上,必须始终将其作为关系党生死存亡的重大政治任务:十五大报告指出,反腐败关系着党和国家的生死存亡;十六大报告则强调,只有惩治腐败,才能加强党同人民群众的关系,否则脱离人民群众,党就会走向灭亡。十七大再次强调腐败治理对党的重要性。反腐具有长期性、复杂性和艰巨性。邓小平告诫人们腐败治理要贯穿改革的始终。党的十七大也有反对腐败是一项长期、复杂而又艰巨的斗争。在反腐倡廉的方式方法上,国家强调依靠制度防治腐败。我国先后采取了“运动反腐”、“权力反腐”,最后确定了依靠制度防治腐败的方式。“运动反腐”与“权力反腐”缺乏稳定性、连续性、标准的一致性,具有随意性、随机性、片面性等弊端,“制度反腐”弥补了“运动反腐”与“权力反腐”的缺陷,是对它们的新超越。因为“制度是一种规则,规范了人们之间的相互关系。”这里的制度既包括依赖国家强制力实施的硬法,也包括主要依靠自律或社会影响力约束的软法。硬法有我国刑法规定的有关行贿或受贿方面的法律,譬如1988年的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》等。相比硬法反腐而言,软法反腐更加广泛,如1997年的《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则(试行)》、2003年的《党内监督条例(试行)》、2016年的《中国共产党纪律处分条例》等。据统计,“十六大以来,中央织委制宁的法规或规节性文件有三百多项。”这里还只是软法的极少的一部分,因为软法还包括硬法中指导性、号召性、激励性、宣示性等非强制性规范,国家机关制定的不能运用国家强制力保证实施的非强制性规范,以及社会共同体创制的各类自治规范等。事实上,邓小平同志一针见血地指出腐败的原因,带有全局性、根本性制度的责任要远远大于个人的责任。确实,腐败的治理与包括硬法与软法在内的制度有着密切的联系,当前的腐败“主要是制度腐败”,以及“反对腐败还是要靠法制,搞法制靠得住些。”那么腐败的治理与软法有什么的内在机制与外在联系呢?
二、本质论:腐败治理中的软法民主本真
腐败作为古老且常新的现象一直为人类所关注,古老是因为腐败历史悠久,常新是因为腐败的表现推陈出新、不断变化。人们比较熟知的腐败涵义是,“腐败利用公共权力或者影响为了私人牟利的行为。”世界银行认为,“腐败是为谋取私利而对公共职权的滥用”。通过比较以上腐败的论述,以下三点获得共识:一是腐败的主体是公职人员或拥有公共权力者;二是公共权力得到异化;三是为了谋取私利。故腐败的定义为国家公职人员或拥有公共权力者为了私人利益而使权力异化的行为。这里公职人员或拥有权力者是腐败的主体;权力异化是腐败的外在表征,是核心;谋取私利是主观追求,是目的;职是之故,治理腐败必须内外结合、双管齐下,既注重外在的压力让公职人员或拥有权力者不敢腐、不能腐,也加强公职人员或拥有权力者的主观精神的追求、自律,使他们不想腐;外在的压力是基础,内在的自律是关键,二者任何一方都不可偏废。
古今中外的大哲贤人、仁人志士等为了不使权力异化,想尽了一切方法预防、治理腐败行为的发生。总体上,我国实行设立监察、惩贪治污;倡廉崇检、清官效应以及注重教化、倡导自律等措施来治理腐败。在这些措施中,成效最大的属于监察制度。我国于秦朝统一中国后,创立了较为系统的监察制度,又经过历代反复打磨、强化与提炼,最终形成了较为完整且成熟的的监察制度。“这种体系,内容繁杂,但一般说来,包括两个子系统:一是负责监察百官的御史制度;二是到唐代确立起来的谏官制度。”但由于我国古代是人治不是法治,是专制而非民主,再加上监察制度没有规范化、法治化,即制度不完备、标准不统一、缺失相应的实施细则,监察制度并没有从根本上遏制腐败的蔓延趋势。不仅古代的中国有着丰富腐败治理的经验与教训,西方发达国家的美国也有着腐败治理的曲折经历。据统计,美国历史上腐败高发期共有三次,它们分别是1840年前后、1857至1861年间以及19世纪70年代,即共和党总统格兰特执政期间,后经过不断健全相关制度、党派制衡、媒体监督、公众参与等措施腐败现象逐渐减少。在美国腐败治理的各项措施中,无论是党派制衡,还是媒体监督、公众参与民主等都拥有共同的性质是民主,而制度只是起到固化各项民主的作用,故在美国的腐败治理中制度是基础,民主是核心。建国后,我国采取了运动反腐、制度反腐等反腐形式:运动反腐分为前期与后期的区别,改革开放前,我国的运动反腐主要指通过大规模的群众运动惩治腐败,但改革开放后,群众动员反腐意义不再存在,而是指短时间内纪检集中反腐,不过本文所指运动反腐主要是指前期的反腐含义,即发动群众、群众揭发、群众批斗,惩罚与教育相结合的“大民主”形式的反腐。相关的活动有1951-1952的“三反”、“五反”,1961年的“社会主义教育”,1963-1966年的“四清”运动等,运动反腐是非正常状态下的一种“大民主”、“群众运动”效果显著的反腐形式,但因它的“运动化”、“临时化”、“无序化”、“扩大化”,弊端明显,只能是权宜之计。为了克服上述运动反腐的缺陷,1990年前后开始出台大量的规范性文件,拉开了制度反腐的序幕。1989年最高人民法院与最高人民检察院联合发布的《关于贪污、受贿、投机倒把等犯罪分子必须在限期内自首坦白的通告》、同年8月监察部发布的《关于有贪污贿赂行为的国家行政机关工作人员必须在限期内主动交待问题的通告》等。后来陆续出台的《关于实行党风廉政建设责任制的规定》、《中华人民共和国行政监察法》、《中国共产党纪律处分条例(试行)》、《关于党政机关厉行节约制止奢侈浪费行为的若干规定》、《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则(试行)》等。据官方资料显示,在2002年至2013年间国家省部级以上颁布与实施的有关反腐的法律和规范文件超过2000余件,这其中只有很少的硬法,绝大部分属于软法。
从上述古今中外的腐败治理的事实中可得出如下结论,腐败治理最为有效的方式是民主;民主的理念必须通过制度具象为现实力量,变腐败治理的短期效应为长期的效果;制度由硬法与软法构成,但主要由软法构成。贯穿腐败治理与软法的核心是民主,民主作为恒久的价值,一直为人们孜孜不倦的追求,那么民主究竟是什么,对权力的正常行驶到底有什么意义,又是怎么是软法的本质呢?
民主可分为静态的与动态的两个方面;民主静态方面又分为民主的内容、形式以及民主意识等,民主动态方面分为民主监督、民主决策与民主生活等。民主的本真是维护全体公民的权益、自由,这是民主的应然范畴,确立了人本身是目的而不是手段;个人的自由与平等是天赋的,国家政府存在的正当性是为了个人权益与幸福的保障,因此权力在应然范畴里也是为了民众权益与幸福的维护和增加、确保民众的福祉,即“人本身存在的目的性决定了价值的绝对性,即个人权利是神圣不可侵犯的;个人是社会、政府存在的依据,社会、政府要为个人的幸福服务;人们既可以监督政府行使权力,也可以收回委托的权利。”但表征权力异化的腐败背离了权力的初衷,损害了赋予权力的民众的权益,故腐败的治理就是使权力回归权力的原初使命。民主不仅在理念上标注了权力的本质,同时还在具象上实现权力的使命。停留在抽象的理念上的民主本真不具备现实的力量,是无法实现的,进而不能保障权力行使在为民众谋福祉路径上。诸如法国大革命、我国的文化大革命等此类事故很多,以民主的名义破坏民主,肇致权力的异化、人民的幸福荡然无存。这就需要民主具化为制度保证权力的正确行使、不被异化,腐败得以治理,故制度承载了民主实现、腐败治理的使命。
毋庸置疑,在一国范围之内国体与政体是最重要的制度。国体昭示国家的性质,即权力的最终所有者是谁,以此校正权力行使的方向;政体宣告政权的组织形式,即国家权力的整体安排,权力的恰当安排有助于腐败的治理,因为“权力易腐、万古不变,限制权力的方式一是权利约束权力,二是权力之间相互制衡。”在我国,国体是人民主权,即人民是权力的所有者,那么权力的行使应当是为了人民的权益,而为了私利的腐败与人民主权的国体相冲突;政体是人民代表大会制度,由人民代表大会组织权力的行使形式保障人民的权益,而腐败无疑使权力的行使远离正确的轨道危害了人民的权益。当前制度反腐已成共识,但人们关心的是通过哪些制度治理腐败,是否仅仅指“反腐败”制度?事实上,治理腐败的制度众多,并不是仅仅是直接的“反腐制度”,还包括众多的诸如党内民主制度、人事制度、信息管理制度、干部选拔制度、公务员制度、权力监督制度等都对腐败的治理有着积极的意义。
无疑,上述众多的制度里面只有极少的规范性文件是通过国家强制力来实施的行为规则,即通常所说的硬法;其余绝大部分的规范性文件是靠自律或社会影响力来约束人们的行为规则,即人们常说的软法。软法相对于硬法而言,硬法就是人们通常所言的法,是指由国家制定、反应国家意志、并以国家强制力为后盾实施的规范性文件。硬法反映了法的国家性意志性、强制性。与硬法对应的软法是20世纪70年代末、80年代初之后西方法学界出现的概念,90年代我国学者李中圣、朱勇等开始研究。软法是指“自治共同体以制定或认可的方式拟聚共同意志,以自律或社会影响力等内在约束力的形式产生实际效果的行为规则。”由此得知,与硬法相比软法有着明显的独特之处:软法反映着公共自治组织的共同体意志、侧重于为法主体的行为选择提供导向、效力范围的“普适”程度较差、不能运用国家强制力实施等特点。软法以特有的概念宣示了自己的存在与功能,事实上,国家法律只是一个社会所有法律的一部分,在国家法律之外还有数量众多的各种类型的法律,它们填补了国家法律的空白,在某种程度上,它们是国家法律的基础。
比硬法更具民主本质的软法是民主制度的重要组成部分,与腐败治理共享民主本质,这亦是软法治理腐败的本质依据,软法民主本质表现在软法的主体性、制定、实施等方面。主体性是现代社会的基石,更是软法的基石。主体性的表征是现代社会中各政党、阶层、社会组织、每个个体的地位平等、利益得到平等尊重,以及平等参与对话、协商。虽然现代社会中的硬法也体现主体性,但大都以间接民主表达主体性,很容易遮蔽与弱化一些主体的意志与利益,这与以直接民主宣示主体意志与利益的软法有着明显的弊端。软法的直接民主切实保障每个相关利益主体平等的参与机会,充分表达自己的利益诉求,对决策有着实质性地影响。软法的制定与实施时,参加的主体多样,有助广泛民意的表达;程序开放,各种利益诉求充分表达,信息、智识开放,强调共识与认同、注重对话与沟通。软法这种民主的商谈落脚点是合理地推动意见的一致,原则上能够无限制地反复进行或在任何时候恢复的,从而省略了一些重要的内部分化。软法的民主性使“软法能够很容易被包容于商谈民主之中,这种民主和传统的代议制民主联系微弱。”譬如作为欧洲共同体的欧洲联盟在制定《阿姆斯特丹协议》这个软法时,成员国平等对话、广泛协商,保证了成员国参与的真实性、有效性、平等性,最终有利于本法在成员国的施行。
软法的天然民主本质与腐败治理的民主诉求高度一致,这决定了腐败治理中软法的重要地位,一言蔽之,软法与腐败治理共享民主理念是软法治理腐败的根本依据。
三、理念论:腐败治理中的软法自律原旨
软法与腐败治理因共享民主本真使软法成为腐败治理的基础,民主是腐败治理的外在条件;软法与腐败治理又因共通自律理念成为腐败治理的关键,自律是腐败治理的内在因素。软法的自律理念治理腐败是指公共权力行使者通过自我的自律意识主动地约束权力的行使,防止恣意地、违法地行使权力为牟取私利的行为。在腐败治理方面,外在的制度是基础,内在的自律是关键,这是因为内在的自律能达到事半功倍的效果:事前,自律可以预防腐败发生;事中,自律可以阻止腐败继续发生;事后,自律可以修正腐败结果。
(一)软法的自律理念
软法天赋自律理念。自律(personalautonomy或individualautonomy)是指“一种状态或能力的表现,自我约束、自我限制对自己支配的权力表现。”这种生存状态是一种面对外界的主动或自觉的主观约束,通常由意识、情感、意志三部分构成,其中意识是自律的基础,情感是关键,意志是核心。
首先,意识是自律中的认知因素,是自律的基础,只有清楚、理解相关的境况,自律才有正确的方向。意识“属于‘精神’范畴,是观念的活动与结果。从客观上讲,意识是人脑的的机能;从主观上讲,意识是外界的主观影像;但这种影像不是纯粹外界的描述,而是人的主观改造。”意识主要是指对外部世界的反应。在软法形成时,软法的主体既对自己的利益诉求有清晰的把握,也要对其他主体的利益主张有清楚的认知,还要对相关信息的掌握;而且这种认知并不是一蹴而就的,要通过反复的对话、沟通、磋商等方式一次又一次才能真正形成相对准确的认知。不仅软法形成之初依赖意识,而且软法实施之时更离不开意识。软法在实施时,同样要熟悉软法适应的场景,诸如类似于像《重庆大学普通本科学生管理规定》的高校管理条例都有各自不同适应的场域,要求人们熟知它们各自的场域。意识也包括对责任的认知,这是不履行相关义务结果的主观把握。具体到软法的责任意识,是指软法的主体在违法软法时承担相应后果的认知。当然,软法的意识还包括平等、公共、理性等等的认知。在软法的形成与履行过程中,自治社会组织的平等是基础,组织的每个个体的人格平等,平等的对话、协商是软法形成与运行的基础;任何层次、适应范围的软法都是一个相应的公共范围。理性指“借助于概念、判断和推理,对材料去伪存真、由表及里,反映事物的本质与内部联系,对事物深层次的把握。”理性把握事物的发展规律对科学制定软法,指导软法的运行意义重大。
其次,情感是自律的关键。情感是指“主体需求与客观现实的主观体验,是一种需求与现实之间关系的反映。”上述情感的定义宣示了“客观现实与个人需要之间的关系”是情感产生的原因或基础,不过个人需要可分为天然生物性需要与社会性需要,只有社会性需要才会产生情感;情感是一种“主观体验”,这一点把情感与意识、意志等区分开,但情感与意识、意志有着密切的联系,意识为情感的产生提供认知的基础,同时情感的强烈影响意志的坚定与否;既然情感是“主观体验”,那么因个体的差异而有所区别,即面对同一现实,不同个体产生的情感有所差别。但情感一旦形成,就是一种相对稳定的力量,左右人们的行为。经过各自不同共同体组织内部的反复协商、充分酝酿的软法反映了共同体的意志,满足各成员以下几种需要:首先多元利益的需要。随着社会的发展,主体利益的多元化使具有全国普遍约束力的硬法不能满足具有不同利益诉求的主体需要,这要求有不同适应范围、不同效力的软法补偿硬法适应缺陷。众多不同层次、不同范围的软法可以满足不同主体的利益需求。其次不同主体尊重的需要。尊重意味着主体的意志得到重视,我国一切权力属于人民,“人民行使国家权力的机关是由人民选出的代表组成各级人民代表大会,人民代表以分散个体的身份行使代表权力,因此在表决时很难形成共同意志的意见,这削弱了人民意志的表达。”但软法是各主体在各自范围内反复商谈,最大限度地基于共识做出的决策,最大程度地尊重了各自主体的意愿。再次,公平的需要。由于现代社会处于不同境遇的主体的诉求有所区别,仅仅依赖具有普世性的硬法无法满足主体的差别需求。而具有巨大灵活性的软法则能够回应多元主体的不同利益需求,且实施时不需国家强制力来保证,主要靠自律或社会强制力,增加了社会的公平度。综上所述,软法对主体不同需求的满足使人们对软法有了强烈的情感。
最后,意志是自律的核心表征。意志有哲学与心理学上两种内涵,在哲学上意志是指“人在面对世界或外物不同于动物本能的心理调节活动。”哲学上的意志主要强调意志的社会性,即意志是人在社会活动中自觉产生的心理现象,表征了人们的价值倾向,区别于动物的本能心理反射。心里学上意志的内涵更强调的是心理的客观反映与描述,故心里学的意志被定义为“意志是人心理积极、理智的客观活动过程,这种活动过程涉及主观的目的、客观规律的认识,以及心理障碍的克服等一系列心理历程。”无论意志的哲学涵义还是心理学定义都共享心里的主观调解性,不同的是哲学上的意志关注更多的是主体与客体的相互作用,心里学意义的意志着眼点在心里的主观调节,二者都没有离开客观事务、没有本质区别,只是视角不同罢了。综上所述,意志是有目的、有计划的主观观念外化实践过程中心里调控作用。故意志有主观外化的本质,目的性、计划性的特征以及激励和抑制的功能。意志从软法的诞生至软法的发展、直至软法的灭亡都贯穿始终,具体而言:第一,软法的诞生、发展过程就是软法主体想法外化的过程。市场经济使各主体秉持多元的利益观念,现代文明让他们要以法的形式取代丛林法则解决彼此冲突的利益观念,他们彼此克制自己内心的冲动耐心细致地交换各自的想法,最终达致共同的意志以法的形式表现出来,软法本身就是意志的成果。第二,软法是主体有目的、有计划的实践活动。人类自觉的、目的性的社会活动不同于动物本能的生物性活动,表征了人类的主观能动性。人们在制定软法之前,提出制定软法的目的、做出制定软法的计划、列出制定软法过程中可能出现的问题以及解决方案等主观活动。第三,软法的意志性既能激励着主体坚持目标、勇往直前、不畏艰险,同时抑制个体要坚持自己的不正当利益与侵害他人合法利益的冲动。
事实上,意志中的意识、情感、意志时刻渗透于软法的产生、发展、变化之中、须臾不离软法,而且三者相互交织一起,共同浇筑了软法的自律品质。软法的自律主观品质正是腐败治理的关键因素,因此自律是腐败治理的主观因素。
(二)腐败治理中的自律原旨
节制腐败最好的方式是守法(包括硬法与软法),守法的缘由很多,既有迫于外界的压力,也可自律的守法,即“守法要出自于自己的主观意志积极主动的守法,而不是来自外界强大的压力被迫的行为。”而软法如何治理腐败呢?
首先,软法的认知功能预防腐败。软法的认知功能来自于自律中的意识因素,它是指软法为人们提供不同情况的是非标准以此判断自己行为的正确与否,产生预防腐败发生的效果。现实中社会生活的丰富性使人们在有些情况下,因为不知自己的行为是否正确而无所适从、发生了一些腐败现象。第一,认知混乱。这是由于各种理论相互冲突、相对主义盛行,局势多元、复杂,人们失去了认知标准所致。第二,认知滞后。这是因为迅速变化的社会需要新的认知水平与标准,但人们没有及时提高或更新认知的水平与标准所肇致。幸运的是,众多软法补救了这些缺陷。例如最高人民法院于2005年发布了《法官行为规范(试行)》为法官提供了行为规范的标准,使法官知道自己的行为是否恰当与否,在某种程度上起到了预防腐败发生的效果。
其次,软法的价值功能使人们不想去腐。腐败通常是因为“违法者认为,现实条件没有充分保证满足他的实际需要或者臆想中的需要。”因此权力行使者需要的满足与否是影响他们是否腐败的重要因素。现代社会里种类繁多的软法富含多种价值功能以此满足不同层次、领域人员的不同需求,使他们不想腐败。根据上文软法自律理念的情感因素所述,软法有满足人们的利益、尊重以及公平等各种需要的功能,这使人们不再通过腐败来达致自己的需要。软法还具有激励功能,这是由于软法的柔性特质所决定的。软法的激励功能通过激励机制来实现,国家“主要通过提供人、财、物支持,给予精神奖励等方式,激励公众参与、配合,以共同推动国家倡导目标的实现”譬如2002年的《中小企业促进法》除总则与附则外,由资金支持、创业扶持、市场开拓、社会服务四章构成,详细地描述了如何促进中小企业的发展。
再次,软法的责任使人们不愿腐。不似硬法权责分明的软法毕竟是“法”,也有着相应的责任,违反了软法的人们一样要承担相应的责任,要为自己的过错负责。但软法的责任后果与硬法的有些区别,“软法的实施方式或责任性质同道德、伦理等其他软法规则一样,靠‘谴责-丢面子’带来的‘出局’压力实施,违反软法的人必须承担‘出局’的责任后果。”这种责任后果虽然不如硬法的严厉,但一样会给违反软法者带来不利的影响,使他们不愿意腐败。
四、实践论:腐败治理中的软法制度
软法的民主本质以外部视角考量腐的败治理,自律理念从内部的维度进行腐败治理,但二者都停留在腐败治理的理论架构上,再完美的理论也拿不动一根稻草,只有上述理论具象为制度才化作现实的力量对腐败的治理有着切实的效果。这里需要说明的是,在论述民主本质时涉及了民主化作制度之意,但那只是制度的一般论述,这里阐释的主要是软法制度。相较同是制度组成部分的硬法,软法的效力特性可以描述为,“法律并不全是严酷、不可亲近,它也有温情的一面。”软法反腐有着自己的特色,作为实践的软法反腐不仅比民主反腐与自律反腐效果强烈,也比运动反腐优越。运动反腐是一种非常规的反腐、时间短暂,破坏性强,而软法反腐具有常规性、持续性等特点。
由软法构成的制度简称软法制度或直接称作软法,软法制度数量众多、内容多样:根据与腐败治理的关系密切程度可分为直接的软法制度与间接的软法制度;根据软法制度的综合程度可分为综合的软法制度与具体的软法制度,根据内容可分为组织软法制度、领导软法制度、财政软法制度、公务员软法制度、信息公开软法制度等。下面以软法制度的综合程度为原则、与腐败治理的关系密切程为线度、具体软法制度为体细致缕析腐败治理中的软法制度。
(一)治理腐败的综合软法
综合软法具有全局性、战略性地位的腐败治理的综合软法制度对腐败治理进行长期、合理地规划,是腐败治理连续性、高效性的保证,这种宏观性的制度确立了腐败治理在经济社会发展中的地位。相关制度有:中共中央2005年的2008年的《建立健全惩治和预防腐败体系2008-2012年工作规划》,《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》,2013年的《建立健全惩治和预防腐败体系2013-2017年工作规划》等。上述的“纲要”、“工作计划”对腐败的惩治与预防做了总体部署与规划,为腐败的治理进行了整体的安排,保证了腐败治理工作的井然有序。
(二)直接治理腐败的软法
直接治理腐败的软法制度针对可能发生或已经发生的腐败现象进行预防、惩治的软法制度,这类软法制度具有针对性、高效性、直接性、具体些特点,软法制度的这些特性区别了宏观性的综合腐败治理的软法制度,是腐败治理具体软法制度存在的价值与依据。
首先,直接治理腐败的国际条约。腐败存在于世界各国、各地区的包括经济、政治、体育、娱乐等各领域,并且跨国、跨地区,危害越来越大为人们深恶痛绝。为此,第58届联合国大会于2003年10月31日通过了《联合国反腐败公约》,旨在促进与加强国际合作、指导国际反腐败的斗争。《联合国反腐败公约》需要各主权国家、地区的权力机关同意方有效力,在同意之前没有强制力,故称国际腐败治理的软法制度。
其次,直接治理腐败的国内立法中的软法。这类软法制度存在于国家权力机关制定的法律之中,是指导性或宣示性规范。譬如《中华人民共和国刑法》第二条规定了刑法的任务是保护国有财产与劳动群众及个人的私有财产,保护公民的各项权利,一言蔽之,刑法保护国家、人民的利益,同腐败作斗争。类似的还有《中华人民共和国反洗钱法》等,本法的第二条指出人们反洗钱就是预防通过各种方式掩饰、隐瞒贪污贿赂犯罪等犯罪行为。上述《中华人民共和国刑法》与《中华人民共和国反洗钱法》等整体上属于国家权力机关制定,依靠国家强制力实施的硬法,但其中有许多宣示性条款的软法腐败治理制度。
再次,国家之外的特殊组织制定的直接治理腐败的软法。在我国国家之外的最有特色的组织是中国共产党,尽管她有着特殊的地位,但传统上并没有把她制定的规范性文件当作靠国家强制力实施的硬法,本文延续此观点。这类直接针对腐败治理的软法众多:1、一般腐败治理行为的软法。本类的软法是腐败治理的一般性概括规定,如1997年发布的《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则(试行)》与2015年的《中国共产党廉洁自律准则》,这是两部基础性党内软法,规定党员干部不得违反规定从事盈利性活动,也不得利用职权、职务上的便利为私人牟利。2、针对特殊对象的腐败治理软法。一般特殊对象通常是领导干部,相比一般国家工作人员,领导干部的廉洁尤其重要,因为领导干部不廉洁树立了一种示范作用,上行下效,同时领导不廉洁也无法管理下面,所以从严治党首先要治理领导班子和领导干部。由上到下的吏治的腐败肇致王朝的更替、百姓凄苦的教训在历史上比比皆是。这类的软法有,2007年的《中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》,本规定直接禁止了党员干部的8种以权谋私的行为;2009年的《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》与2010年《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》等,这两项软法要求包括国有企业领导在内的党的领导不得利用领导地位为自己或特殊关系人牟利;2010年的《关于领导干部报告个人有关事项的规定》,通过要求领导干部报告自己的收入、资产以及配偶、子女从业的情况进行腐败治理。3、从特殊事项的腐败治理软法。如1995年《关于对党和国家机关工作人员在国内交往中收受礼品实行登记制度的规定》,明确禁止党和国家机关工作人员在接受礼品馈赠时违规情况;2010年《关于对配偶子女均已移居国(境)外的国家工作人员加强管理的暂行规定》,通过加强对配偶子女均已移居国(境)外的国家工作人员的管理进行腐败治理。4、直接规定惩治腐败的软法。中共中央于1998年颁发的《关于实行党风廉政建设责任制的规定》,通过对领导责任的规定强化反腐的制度;2003年的《中国共产党纪律处分条例》及2015年《中国共产党纪律处分条例》规定,根据违纪的不同情况党内处以警告、严重警告、撤销党内职务、留党察看和开除党籍5种党纪处分以此来治理腐败;与此类似的是2007年《行政机关公务员处分条例》中的指示、宣告刑的非强制性规范,通过对违纪的公务员根据情节处以警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等6种政纪处分,在某种程度上具有腐败治理的效果。
(三)间接治理腐败的软法
间接治理腐败的软法是指与直接治理腐败的软法相对应,对腐败行为不是直接规制、惩戒、改正,而是通过合规、合法的权力行为的提倡与监督或者相关事项的审查达致尽量避免腐败行为的发生的没有国家强制力的规范性文件。
首先,权力行使的软法。
我们知道“权力的设置、存在和作用是为了对社会各种利益分配关系进行权衡、协调和处置”权力具有支配性,其使命就是维护人们的权利,故正确地行使权力才能保证权力不偏离为人民利益服务的轨道。权力的公共特性决定了规制权力正确行使的软法大都是国家权力机关立法中的软法,这类软法分两类:一类是从行使权力的主体规范权力的行为,譬如2005年的《中华人民共和国公务员法》、2001年的《中华人民共和国法官法》、1957年的《中华人民共和国人民警察条例》、2012年的《中华人民共和国人民警察法》、1995年的《中华人民共和国检察官法》等中的指导、激励性等非强制性规范,通过主体主体资格的准入、素质的提高、职权范围的界定、义务的设定、纪律的规定等方式可防范腐败的发生;另一类是权力行为的规范行使,譬如2002年的《中华人民共和国政府采购法》、2003年的《中华人民共和国行政许可法》、1999年的《中华人民共和国招标投标法》等中的宣告、指示、号召性等非强制性规范,通过行政自由裁量权的规范、权力行使的主体与程序的规定、监督与责任的制定有效防止腐败行为的发生。
其次,程序的软法。
程序是指处理事情的方式和步骤,由行为的方式、步骤、形式、时限、顺序等要素组成。它既是追求良好结果的手段,也是自身德性的表征,即德性的程序能保证所有利害关系人都能有效地参与,权利得到保障,故程序兼具外在的工具主义价值与内在的本位主义价值。当然程序正当、民主、效率、自由等的内在价值有助于外在工具价值的实现,因此程序的内在价值意义重大,“除非有人重视某种东西,否则就没有东西会有价值。就外在价值而论,这是显而易见的。而内在价值不似外在价值容易辨认,因为它隐含事物内部,需要理性的判断,但它是事物自我存在的依据,不是对他物的价值。”具体到腐败治理程序的软法就是有助于减少腐败的发生或惩罚、纠正腐败行为。相关的软法有两种:一是立法中的软法,诸如1979年通过,经过1996年、2012年两次修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》、1991年的《监察机关调查处理政纪案件办法》、1998年的《人民检察院刑事诉讼规则》等中的激励性、宣示性等非强制性规范,科学、民主的立案、调查、审理等程序有助打击腐败;二是中国共产党内部的规范性文件,譬如中国共产党1994年颁布的《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》,通过规范的案件的受理、核实、调查、审理等程序,科学、高效地治理腐败。
渐次,政府财政预算管理上的软法。
政府财政预算管理是指各级国家政权依据本级政权的职权范围、责任参与财政的国民收入、进行预算收支的制度。科学的财政预算管理应是预算公开透明、管理民主、分配合理、效率提高、减少寻租空间、降低腐败的发生。由于政府财政预算管理是关系到国家公权力的财政管理问题,故相关的软法全部牵涉立法,譬如1994年第十二届全国人民代表大会常务委员会通过的《中华人民共和国预算法》、财政部1997年的《中央级公检法机关公用经费开支范围》与《行政单位预算管理的若干规定》、财政部2001年的《财政预算资金拨付管理暂行办法》、财政部2010年的《财政预算资金拨付管理暂行办法》、财政部2012年的《财政总预算会计管理基础工作规定》等中的号召性、激励性、宣示性等非强制性规范,强化了反腐的力量。
再次,财产申报方面的软法。
财产申报是指“以遏制腐败的发生为目的,有关公务人员财产申报、登记、公示等的行为”。它是腐败预防有效的行为,官员申报财产是腐败的治本之策,使腐败在萌芽状态就被发觉、避免腐败的蔓延和发展、有利于腐败的治理与挽救我们的干部以及党的事业发展。有关财产申报的软法有:1997年的《关于领导干部报告个人重大事项的规定》、1995年的《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》、2001年的《关于省部级现职领导干部报告家庭财产的规定(试行)》、2010年的《关于领导干部报告个人有关事项的规定》、2006年的《关于党员领导干部报告个人有关事项的规定》等。上述软法从个人情况申报到亲属出国、子女就业申报、从高级领导到基层领导的申报、从动产申报到不动产申报的规定,从一般申报时间、范围的规定到新问题、新情况的规定等,通过详细、科学地规范有效地遏制了腐败。
最后,监督的软法。
监督是指监视、检察与督促国家公务人员的公务行为,预防与治理腐败的行为。监督腐败治理的有效措施,在法治社会里监督行为都是法治行为,在本文主要指软法的监督。监督的软法一般可分两类:一类是立法中的监督软法。诸如2006年的《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》、2014年修订的《中华人民共和国行政诉讼法》、1997年的《中华人民共和国行政监察法》、2006年的《中华人民共和国审计法》、2005年的《中华人民共和国行政复议法》等中的指导性、激励性、宣示性等非强制性规范,提出监督的主旨、倡导权力廉洁的主张,减少了腐败的机会。另一类是中国共产党内部的监督措施与政策。譬如1997年的《关于党政机关厉行节约制止奢侈浪费行为的若干规定》、2001年的《中共中央关于加强和改进党的作风建设的决定》、2005年的《关于党员领导干部述职述廉的暂行规定》与《关于对党员领导干部进行诫勉谈话和函询的暂行办法》、2004年《中国共产党党内监督条例(试行)》、2010年的《关于实行党风廉政建设责任制的规定》、2015年《中国共产党巡视工作条例》等等。此类措施点面结合、针对性强,从控制会议、庆典等具体行为到培养清正廉洁、艰苦奋斗、任人唯贤等的思想作风,从正面行为的提倡到责任内容的确定、检查、监督与追究,从领导干部的述职述廉以及诫勉谈话、函询到巡视工作的常态化,完善与规范了监督工作,使腐败治理的科学化。
综上所述,具有民主本质、强调自律的软法治理腐败类似于中医调和阴阳的情境下外敷内用,循循善诱、效果甚佳。当然强调软法的文火慢工,也不要忽视硬法的武火急工,只有文武结合,才能根治腐败,肇致良好秩序。良好的秩序可以压制私欲的膨胀,提升美誉;同样良好的秩序之下,正义被高扬,平等被追求,人人幸福,国家繁荣昌盛。良好的秩序之下,腐败无法遁形、无处藏身,人民安居乐业、社会和谐。