【财新网】(记者周东旭)近日,天津市委代理书记、市长黄兴国涉嫌严重违纪接受组织调查,而后辽宁贿选大案展开全面整治,自十八大以来的反腐风暴接续又现一个小高潮。
据财新记者统计,至此十八届中央委员会成员已有23人落马。老虎苍蝇一起打,在治标不断深化的同时,“以治标为主,为治本赢得时间”的反腐策略,也面临如何顺利过渡到“治本”的考验。
近期,被喻为韩国最严反腐败法的《金英兰法》走完全部法定程序,将于9月28日正式实施。该法案适用范围不仅包括近300万名韩国公职人员,还包括国有企业员工、国立学校教职人员、新闻媒体从业人员、律师等等。
《金英兰法》规定,一次收受超过100万韩元(约6000多元人民币)的财物就可能被刑事处罚,并对官员讲课费用等有很详细的规定。该法案的实施,也被视为韩国的制度反腐再上新台阶。
中国能从韩国等国的反腐历程中汲取哪些经验?中国反腐顺利过渡到治本阶段,困难何在?又亟需完善哪些环节?就此,财新记者专访了反腐专家、东南大学法学院院长刘艳红教授。
降低腐败“容忍度”难在哪
财新记者:《金英兰法》的适用对象不仅包括公务员,还包括公、私立学校教职员工,媒体从业人员,律师以及家属等,你如何评价这一范围?在中国可行吗?
刘艳红:一国反腐立法治理范围的广度设定,是腐败治理深化与发展的重要标志。传统社会与现代化发展的初期,腐败高发于公职者直接滥用与出卖公共权力的行为,直接腐败是腐败治理的重点。各国相继制定的法律也聚焦于此。然而,随着腐败治理的不断社会化,腐败治理制度的不断构建与完善,公共权力的运行与监督机制得以完善,传统的具有显性特征的公职腐败开始向隐性化转移,但是,基于腐败治理的“粘性”效应,腐败依然固守于权力运行的缝隙之中,侍机而发,并呈现出“二元化”趋势:
第一,由公权力行使者的直接腐败向公权力行使者关联人的间接腐败的转移。关联人作为腐败者的“代理人”,成为腐败利益的共同占有者,由此酿成家族式、集群式腐败的泛滥,腐败治理难度加剧。
第二,由显性的公共权力领域向隐性的公共资源领域的转移。在国家显性的权力结构之外,基于现代化而逐步形成的具有一定独立性的社会公共资源,逐步获得了影响社会公共选择的“软权力”属性,具有公共资源支配能力的教育机构与媒体机构,日益成为腐败聚集的新群体,从业人员滥用社会公共资源的行为,同样造成了公共诚信体系的败坏乃至瓦解。承担直接教育职能的从业者与承担社会监督职能的媒体从业者的腐败显高发之势,出现“教育腐败”与“舆论腐败”的新形式,尽管此类人员所掌控的作为腐败交易的工具并非传统的公共权力本身,却因公共资源所具有的同样的权威性与稀缺性,成为腐败的新源头。对教育机构与媒体机构从业者的腐败治理,成为社会清廉文化构建中的重要领域。
从历史上看,韩国关注腐败问题并且大力打击腐败行为始于20世纪90年代,也正是在这一阶段,韩国开始颁布一系列的反腐立法,时至今日,韩国已相继制定了《腐败防止法》《公务员行为守则法》《公职人员伦理法》《公益举报人保护法》以及《关于腐败防止与国民权益委员会设立运营法》等相关法律,反腐法制体系已初具规模。总体而言,韩国的反腐败法制在近十多年来取得了一定的成效,不仅对全斗焕、卢泰愚等前总统的审判,还对较多官员、公职人员进行了处罚,不断加大了对现代、三星和SK集团等等企业腐败行为的处罚力度。为进一步推进韩国的腐败治理进程,《禁止不当请托与财物法案》(TheImproper Solicitation and GraftAct,又称:“金英兰法”),作为韩国反腐败法制建设发展的又一重要立法成果,其施行具有重要的法治意义,而将反腐立法规制的主体范围由普通的公职者扩大至教职、媒体与律师,具有立法上的创新意义。
就中国当下的腐败治理而言,腐败治理正呈现出日益深化的趋势,壮士断腕理念导向下的猛药治陈疴疗法,精准打击导向下的多领域“头虎”决战,有力扼制了腐败蔓延与扩张的趋势,腐败与反腐败的角力正进入战略转型的关键时期,显性腐败在一定程度上得到控制,而更难以消除的腐败习惯与腐败的风气仍在途中,各种隐性腐败形式正在伺机寻找新的作用方式,教育机构、媒体机构及其从业者的腐败,正成为新型腐败源,严重影响着中国腐败治理的深化,就此而言,根据腐败衍生的规律与趋势,不断扩大中国腐败治理的广度,是一个非常值得探究并尽快实施的治理策略。
财新记者:《金英兰法》规定一次收受超过100万韩元(约6000多元人民币)的财物就可能被刑事处罚,还对官员讲课等有很详细的规定,非常严厉。近期的中国刑法修正案(九)也对入刑标准进行了调整。你认为韩国的这一规定,对中国有怎样的启发?
刘艳红:“管得更宽”“管得更严”和“罚得更重”,是“金英兰法”的鲜明特色,其中,“管得更严”是指立法不仅规定了更为具体的腐败行为方式,且对腐败规定了更低的容忍度标准,最突出表现就是,可以被追究刑事责任的腐败行为其所对应的犯罪数额标准更低。
腐败犯罪追诉数额起点的立法设定,是一国腐败容忍度的最低标准,反映的是国家反腐败的基本态度。在反腐立法中以具体数额的方式明确规定需承担刑事责任的腐败犯罪追诉起点数额,并非各国立法通例,原因在于,一方面,腐败数额的法定化与实定化,会受到社会经济发展的影响,具有易变性。另一方面,腐败数额与法定刑间的对应关系过于刚性,可能会出现刑罚裁量中的处刑困难。但其积极意义则在于,在法治化程度较高的国家中,明确的腐败犯罪最低数额规定,会形成明确的法律导向意义与威慑作用。《金英兰法》明确受刑事处罚的腐败数额标准,甚至设定了官员讲课费标准,具有进步意义。
2015年8月29日,第十二届全国人大常委会第16次会议通过《刑法修正案(九)》,其中,涉及腐败犯罪的立法修正条文6条,占此次立法修正条文总数的12%。与“金英兰法”不同的是,中国立法机关采取了将1997年刑法中的具体数额改为抽象数额的修正方式,据以化解刑法具体适用中罪刑关系的严重矛盾。为解决司法适用中的罪刑标准统一问题,2016年4月18日最高法院和最高检察院联合发布了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》,就贪污受贿等腐败犯罪法定刑适用标准做出规定。根据解释第1条,贪污受贿罪入刑的起点数额为3万元,这一数额规定,明显高于1997年刑法典的规定。
就提升腐败犯罪追诉数额的起点标准,在国内形成了激烈争论,“肯定论”认为,腐败犯罪的追诉数额标准,应由与社会发展相适应的社会危害性判断标准所决定,在社会经济发展的背景下,有必要适度调高包括腐败犯罪在内的犯罪追诉数额标准。而“否定论”则认为,使犯罪数额与社会经济发展相统一的观点,直接导致使犯罪者以此种特殊方式分享社会经济发展成果的结果,是难以成立的,不仅如此,也严重悖离了当下中国正在全面推进的严厉惩治腐败战略,与“零容忍”的战略导向难相吻合,是中国腐败治理的倒退。在我看来,这一司法解释的正当性值得质疑。究其原因在于,腐败治理的深化,必然意味着对腐败容忍度的降低,而不是相反,从而中国应当通过法律降低整个社会对腐败的容忍标准,方为立法修正的目标。
财新记者:《金英兰法》自始就带有很大争议,遇到诸多部门和机构的不同声音,最终通过。你认为中国可以从韩国反腐败立法汲取哪些经验?
刘艳红:正如韩国媒体所反映的那样,《金英兰法》的通过过程可谓一波三折,其中,最直接的反对意见来自于经济领域,特别是农林、水产、餐饮等类型的企业,由于立法明确规定并明显降低了公务人员接受礼物与参加宴请的标准,降低国家对腐败的容忍度,势必会影响到经济部门的经济活动。但是,面对激烈分歧,韩国立法机关还是坚定地选择了以全面降低社会对腐败容忍度的方案,使得法案得以最终通过。
在韩国反腐败立法制定中所普遍存在的腐败治理与经济发展之间的矛盾解决机制,同样也曾严重困扰过中国的立法决策,惩治腐败会影响经济发展,为经济发展需要而对特定主体松绑的言论,确也干扰到中国的立法选择策略。但是,毫无疑问,中国在最新反腐立法政策选择上,还是坚定地选择了宁愿暂时牺牲经济利益也必须强力推进清廉社会构建的策略。构建于腐败基础之上的经济发展,并非经济发展的健康模式,依靠腐败而获得的所谓发展机遇与经济成效,不仅严重扭曲了价值增值的自然规律,也严重扭曲一个社会的正确价值观念,容忍在腐败的模式下发展经济,相当于在运油车上绑上炸弹,其本身即包含着发展中的巨大隐患,更为严重的是,腐败的泛滥会衍生于纯粹“食利者”的社会阶层,权力作用于经济的结果,所丧失的是一个国家与民族的精神支柱与价值基础,这种精神支柱的缺失,将从根本上改变人类追求社会发展的内在动力,并最终使社会患上严重的“物欲症”,导致民族精神的大倒退。
当下中国正在全面推进的腐败治理,全面提振了国民发展信心,凝聚了社会最大多数人的发展共识,不断强化更严格的反腐立法、强化对公共权力及其行使者严密监督的立法,仍是立法发展的基本方向,中国应从清廉社会构建与可持续发展的高度全面评估立法需求,坚定推进反腐立法的发展。
单纯依靠刑法无法实现腐败治本
财新记者:你曾在文章中指出,中国反腐长期依赖以刑法为中心的“压制型”惩治,导致腐败治理的表层化、低效化。能否具体解释下,何为“压制型”惩治?为何会出现表层化、低效化?
刘艳红:在全面考察世界主要国家腐败治理模式选择的基础上,我将各国腐败治理模式做“压制型”与“回应型”的区分,“压制型”惩治,是传统国家腐败治理的基本模式,是指将腐败的治理简单地归结为以刑罚对已然腐败犯罪的治理,国家腐败治理的核心与重点,仅在于已然发生的腐败犯罪,缺少从改造腐败产生的根源与环境的角度确定治理策略。
在以刑罚为中心的“压制型”治理模式中,由于立法与司法关注的重点仅在于惩治腐败犯罪,其结果却导致了腐败规模与程度的不断加剧,究其原因,一方面,达不到腐败犯罪程度的腐败并未受到治理者的高度重视,从而放弃了早期的治理考量,结果是忽视了扼制腐败发生机制的制度建设。另一方面,看似国家集中了海量资源治理腐败,其实,不过是“消防车”灭火,基本不具有治理的功能。基于国家治理资源的限制,国家只得选择“抓大放小”的政策,这一政策实际上是“肥猪政策”,腐败打不胜打。尽管通过刑罚的适用,能够发现并惩治部分腐败犯罪人,并产生一定的治理成效,甚至在一个特定的时期,也会产生突出效果,但从总体来看,由于腐败的衍生环境始终未能消除,腐败的动因永远难以扼止,腐败根本性治理就无法实现。这就是腐败治理的表层化、低效化问题。
随着刑法的频繁、普遍适用,刑罚的惩治出现明显的边际效益递减现象,单一的个体化刑事惩治难以改变腐败衍生环境,治标但不治本。历史证明,腐败治理作为国家治理的重要内容,是一项全面而系统的工程,单纯依靠刑法的治理是无法实现根本治理目标的。不仅如此,在“压制型”反腐立法定位中,国家仅重视强制法的制定,弱化社会法的作用,实质上是将强制法作为社会控制的工具,立法的功利化存在法的社会适应性弱化的风险。
财新记者:诸多学者统计,你也做了精细的研究,反腐立法(包括党内法规)并不少,反腐机构也很多,但是,前些年贪腐势头似乎并没有得到有效遏制,根源何在?目前的反腐也在强调完善立法和改善反腐机构,如何避免重蹈前些年的覆辙,应该注意什么?
刘艳红:根据研究,改革开放以来的近40年是中国的“制度大爆炸”时期,其中也包括反腐败的法律与各类规范,时至今日,中国已经成为世界上制定反腐法律条文与建立反腐机构最多的国家之一,然而,腐败的治理在一定时期内却仍难见明显成效。这其中既有国家步入现代化进程以后带有历史普遍性的原因,也有中国的国情与特色。
一方面,现代化在广泛扩大可支配的社会公共资源范围的同时,也必然导致了公共权力的极度膨胀,在缺乏有效的权力控制机制的情况下,腐败的“爆发”具有历史的不可避免性。
另一方面,在中国的反腐大业推进中,现实所存在的困局也相当明显,突出表现为:一是治理理念更新迟缓。尽管通过改革开放以来近40年的治理,国家已经深刻意识到单纯针对已然腐败、依靠刑法的治理,难以达到腐败治理的根本成效,进而采取了体系化的治理措施,包括政党反腐、国家反腐与社会反腐策略,将腐败的治理深化为对腐败环境与腐败机会的治理与控制,以及对扼止腐败动因的治理,然而,在根本上,将腐败治理等同于查处腐败者的传统理念尚未完全转型。普遍存在着宁愿花三千警力抓获一名犯罪人,而不愿花3个警力去阻止一个人去犯罪,仍是问题的主要症结所在。二是反腐机制尚难形成合力。当下中国的反腐机制基于治理机构的多元化而呈现出多样性的状况,多元化的治理机制,所形成的评价与治理标准多元化,导致腐败治理认识上的差异,不利于形成统一的治理标准与治理合力。三是反腐体制尚未得到彻底优化。尽管执政党统一领导着相互分离的、权力相对分散的反腐治理机构,难以形成统一的治理策略,协调成本较大,影响了反腐效能的提高。
中国腐败治理中最为当务之急的任务在于,“算好旧帐、做好新墙、消除新帐”,为此,需要在立法上实现:一是要全面升级“不敢腐”立法中的提高腐败发现能力的立法,完善与构建提升腐败发现能力的法律,全面提高腐败的发现机率。包括适当缩减腐败者在犯罪侦查中的诉讼权利。二是要“缘”腐审法。建立对既有法律腐败衍生与防范能力评估制度,全面发现既有法律在腐败防范能力上的欠缺,及时修正与完善法律。三是要“缘”权立法,对于未来将要颁布的法律,要实施严格的腐败防范效能评估制度,从权力的配置、生成、运行、监督与评估入手,全面打造“不能腐”的立法体系,有益于确保反腐体制与机制完善的立法。
财新记者:当前反腐贯彻了“坚持标本兼治,当前要以治标为主,为治本赢得时间”思路,大力反腐至今,你认为治标阶段还会如何发展?能否顺利过渡或者说如何顺利过渡到治本,需要哪些条件?
刘艳红:20世纪80年代以来,中国的腐败治理大体上要经过三个历史阶段,即,治标阶段;强治标-弱治本阶段;强治本-弱治标阶段。当下中国的腐败治理正处于第二阶段。
所谓“治标”是指清算旧帐,即,严格查办腐败案件。这是当下中国腐败治理的关键,使已然的腐败犯罪得到全面的惩治,是树立公众反腐信心的关键,为此,“苍蝇老虎一起打”、“打虎无上限”的治理策略,已经产生了一定治理成效。当社会公众看到已经腐败严重的官员仍在高台之上畅言反腐,甚至还主政一方指导反腐,公众是难以形成对清廉社会推进信心的,中国的腐败治理也是难以取得现实成效的。
就下一阶段治标战役的发展方向选择,我的基本观点是,“严格”标准、“严厉”惩治、“严密”机制。“严格标准”意味着,一定要坚持严格的腐败容忍度标准,不得人为提升腐败惩治的起点标准。“严厉惩治”意味着,一定要保持足够的刑罚强度与厉度。“严密机制”意味着,一定要加大腐败的发现机制,提高海外追讨追赃能力,彻底断绝腐败官员的出逃通道。与“治标阶段”仅注重单个腐败打击所不同的是,“强治标-弱治本”阶段以群体化、运动化的方式对腐败进行集中式打击,“用最坚决的态度减少腐败存量,用最果断的措施遏制腐败增量”,目的在于通过“换血机制”为治本创造条件和赢得时间。当然,在此阶段,治本也必须成为腐败治理所重点关注的问题,国家必须加大对治本性立法的资源供给力度,以实现中国腐败治理向强治本-弱治标阶段的平稳过渡。
由治标向治本阶段的顺利过渡,需要具备以下条件:一是彻底转变腐败治理理念。真正关注使腐败不易发生的环境创建,以及使腐败更易发现环境的创建,不断降低腐败治理的容忍度标准。实现以积极治理主义为导向的治理。二是全面实施公共权力法律授权审核与评估制度。全面评估既往授予的公共权力,严格审核即将授予的公共权力,在立法授予特定公共权力机关在运行中可能存在的腐败风险进行评估,防范新型腐败的衍生。三是强力推行以清廉社会建设为导向的全民反腐观念与制度建设。
财新记者:你提出,根据中国国情可以确立一个反腐败“国家机关”,建议在全国人大常委会下设立“反腐败工作委员会”,作为全国的反腐败领导中心。地方各级人大不必设立相应的委员会。为何要这样设计?你如何看待这一设计的可行性?
刘艳红:将腐败的治理纳入国家治理的重要内容,将腐败治理的战略确定为国家战略,是世界主要国家腐败治理的有益经验。以韩国为例,2005年设立的国家清廉委员会,曾为直接隶属于总统的韩国最高反腐机构。
根据我们的设计,在全国人大常委会下设立“反腐败工作委员会”,将腐败治理作为中国最高国家权力机关的使命,具有重要的现实意义。由中国的政治与国家体制所决定,在全国人大常委会设立“反腐败工作委员会”,统一指挥、领导中国的腐败治理事业,其积极意义在于:一是有助于实现主权在民的执政理念。腐败治理是国家治理的重要方面,其根本在于权力的授予、运行、监督与不当行为时的剥夺与制裁,而这些权力均在由最高国家权力机关行使时,方真正实现了权力的最高性要求。二是有助于实现国家权力系统的动态平衡。在中国的政治与国家体制中,人大权力是国家权力的核心,具有至上性,而在现实的国家权力运行中,又难免存在着“高处不胜寒”之感,存在最高权力受虚置的可能,当下的政治体制中,人大的授予权与监督权,均缺乏应有的刚性与权威,通过建立“全国反腐败工作委员会”,将实现人大监督权的现实化。同时,有利于实现对其他国家权力制约的需要。三是确保实现国家权力的动态监督。通过在全国人大设立反腐败工作委员会,并建立相配套的“法律反腐效能评估机制”,以及“公职人员财产公开监督机构”,有利于提升国家权力的监督效益。对于在授权性法律中存在腐败风险的法律与规范,可以直接通过人大的评估,及时提起法律草案或者法律的修正程序,防止授权不当,减少滥用的风险,及时消除腐败发生的机率。四是有助于实现人大权力监督的现实化。五是有助于解决当下中国反腐权力分散行使的现实问题。
当下中国,在反腐机构设立上已经形成了政党监督机关(纪检机关)、司法监督机关(检察机关)、行政监督机关(审计机关与监察机关)的多元格局,在监督权的现实运行中,政党监督机关享有领导反腐斗争的具体职权,但是,由于腐败的治理在本质上属于国家治理的任务,在腐败治理的攻坚阶段,由政党监督机关领导腐败治理任务具有历史的合理性,然而,在攻坚任务完成后,建立一种长效化的监督机制则显得更加重要,真正运用公共权力的监督与制约关系,实现对权力的监督、制约与追究,则是更为理想的制度设计。
财新记者:整合当前的反腐权力资源,你认为关键应该如何协调?整合的理想结构是怎样的?
刘艳红:腐败与反腐败是权力与权力滥用之间的战斗,确保权力系统的良性运转,需要有效整合各项权力资源在腐败治理中的不同效能。就一国反腐权力资源的性质而言,总体上涉及权力授予、权力运行、权力监督与滥权追究四类基本权力资源。现实的腐败治理,在总体上涉及腐败预防与腐败追究两项基本使命,前者涉及到多项国家权力资源的系统性调整,在腐败预防中,需要总体调配的权力资源包括,权力分配、权力运行与权力监督三项权力,从而从国家腐败治理的角度考查理想的权力结构。
应当确保权力遵循以下基本原则:一是科学分配权力。由最高国家权力机关负责科学分配国家公共权力,并通过制定有效的法律机制确保对权力有效、公正运行的监督。二是严格履行权力。获得授权的权力运行部门(包括行政机关、检察机关与审判机关)应当确保在法律的规范与授权内严格遵守权力运行的基本准则,透明权力运行的具体程序,确保权力运行的公正结果。三是监督权力运行。国家权力运行监督,是腐败治理的关键,涉及对公共权力系统与公共权力行使者的监督两个层次,需要具备严格的监督规制。
很有必要制定《反腐败法》
财新记者:反腐立法模式世界上主要有两种基本类型,一种可以称之为集中化模式,一种是分散化模式,包括你在内的不少学者都赞同集中化模式,虽然立法内容上可能会各有侧重。能否简单介绍下,到底何为集中化反腐立法模式?结合当前中国的反腐形势,为什么更适合集中化模式?
刘艳红:集中化模式是指国家颁布专门的《反腐败法》,统领其他具有反腐功能的立法,形成以《反腐败法》为核心的反腐立法体系。集中化模式下的反腐败立法往往是通过其反腐理念、原则、政策、基本措施的规定,对反腐立法发挥统领或指导作用,也可能会规定某一领域中的具体反腐措施,但却不能等同于反腐立法的全部。分散化模式则是指国家未规定专门的反腐败法,而是由不同的立法共同承担反腐败的功能。中国目前即是分散化模式。
集中化模式与分散化模式各有其优弊之处。集中化模式的优势在于立法理念较为明确,能够鲜明表明立法者的政策立场,引发公众关注;立法层次与体系较为清晰,能够确保立法的系统性、整体性与协调性,充分体现立法的合力作用,缺点在于立法规定难以细致。分散化模式的优势在于,能够针对腐败发生的具体环节与领域进行具体规定,立法修正较为容易,但缺点在于,立法数量众多,观念与制度的衔接存在困难,且容易重复,难以产生整体性的社会影响效果。具体采用哪种模式,应当根据本国国情而定。受法典化传统的影响及提升立法治理能力之迫切需求,当下中国反腐立法模式宜采取集中化模式,即制定一部专门的《反腐败法》,形成以《反腐败法》为核心,其他法律相配合,多层次、综合化的反腐立法体系。
财新记者:有一种观点认为,可以借助《反腐败法》,给具体制度或法律提出明确要求,施加压力,推动一些目前仍有待破冰的具体制度或者法规。你认为《反腐败法》能够起到这种作用吗?哪些制度可能借《反腐败法》破冰或再向前推动一大步?
刘艳红:统一《反腐败法》的制定,需要首选探寻腐败发生、发展与治理的一般规律,表现在立法过程中,则要在明确一国反腐立法的基本原则、反腐败法基本制度、权力配置原则、权力监督与惩治原则的前提下,及时发现一国现行反腐败立法与机制中所存在的缺漏与问题,进而,有针对性及时弥补或完善所存在的体系性、机制性协调问题。《反腐败法》确实具有推进具体制度或法规建设的基础作用。2008年12月25日《俄联邦反腐败法》的出台,标志着俄罗斯在与腐败斗争道路上迈出了实质性的一步。该法第8条专门规定财产申报制度,成为俄罗斯财产申报立法的基础性规范。随后,若干规范性法律文件较为密集地出台,对该法中的财产申报规范进行细化和发展。
从当下中国反腐立法体系的建设来看,通过确定《反腐败法》的基本法地位,即可在综合评价既有腐败治理制度的前提下,发现腐败预防制度所存在的基础薄弱问题,如,在当下中国的反腐法制建设中存在着明显的惩治法过强、预防法过弱的问题,而正是这个“一手硬、一手软”的问题严重制约了腐败的根源性治理,影响了腐败的治理成效。通过全面检视《反腐败法》体系,即可得出务必需要加强腐败预防法的结论,进而,尽快启动《公职人员财产公开法》、《法律文件腐败防范评估法》等制度,即可能得到尽快建立。
财新记者:你曾撰文建议制定《犯罪收益追缴法》,作为“不敢腐”立法清单中的一部。为什么需要单独制定《犯罪收益追缴法》?针对的对象是什么?重点要解决的是现实中的什么问题?
刘艳红:《犯罪收益追缴法》是英美法系国家的立法创举,截至目前美国、英国、澳大利亚等国家已颁行了该法。《犯罪收益追缴法》规定没收犯罪收益制度,最根本的特点在于,与其他刑事法律中规定的没收制度不同,《犯罪收益追缴法》中的没收不是一种刑罚,而是一种与刑事诉讼进展和结果无必然联系的、针对财物的制裁措施。它并非是在被告人有罪判决的基础上附加的,只要被没收物品是与犯罪相关联的物品,即可对其作为犯罪收益加以没收。其没收针对的对象不一定是已经被判刑的人。只要被告人被确认有罪,即使其尚未被宣判,刑事法院也可以依申请对其签发没收令。并且这种没收可以实行于刑事诉讼的任何阶段,甚至在预防性羁押时也可实行。没收决定可以先于刑事判决作出,也可以延期作出。没收决定的推迟作出不影响对被告人的判决。
这一制度具有的腐败预防功能,腐败者多以谋取不法利益为目的,而这部法律的颁行将彻底剥夺犯罪收益,其犯罪腐败预防功能明显。近年来,犯罪收益没收和追缴制度已成为一些国家关于追缴犯罪收益立法中令人瞩目的制度,并且在司法实践中发挥着相当积极的作用。现实中解决的最为关键的问题是,中国外逃官员逃跑后因无法将案件进入审判环节,进而无法将腐败犯罪所得没收的问题。
财新记者:你还曾提出,在《公务员法》中增设国家工作人员对于腐败犯罪的法定报告义务的前提下,应在受贿罪之下增设“怠于报告贿赂罪”,将国家工作人员在履行职务过程中获知他人贿赂犯罪事实而不报告的行为,情节严重的,规定为犯罪。能否具体解释下“怠于报告贿赂罪”的内容?或许会有人提出,这是用刑法强迫人告密,公职人员是否应该有此义务,依据是否充分?
刘艳红:贿赂犯罪“共犯结构”的出现,已成为腐败治理中无法回避、难以治理的严峻问题。贿赂犯罪的“共犯结构”,是基于各国特殊的官员任用体制而形成的贿赂犯罪主体的层级化、梯队化,以及贿赂犯罪“生态化”的现象。贿赂犯罪“环境性腐败共同体”的形成与壮大,不仅削弱了贿赂犯罪立法对犯罪的控制作用,而且对同一贿赂犯罪生态体内的公职人员,乃至对不同生态体内公职人员实施受贿行为产生极大的暗示作用,直接导致国家贿赂犯罪立法“治标不治本”现象与治理能力的下降。积极治理主义力图打破既有的治理结构内部的平衡关系,以从治理的绝境中突围。对此,刑法的保证人责任原理,基于公职人员特殊的身份地位,将该类群体设立为维护国家权力廉洁运行的保证人,保证人地位的设立,为突破传统贿赂犯罪所框定的作为犯立罪模式提供了理论基础,促生了贿赂犯罪不作为犯罪立法模式的生成。
“怠于报告贿赂罪”最早来自于英国2010年《贿赂法》的规定,其立法规定的内容在于,将引发腐败的企业内控不当行为犯罪化,是将社会法内容引入刑事法的一次有益尝试。“怠于报告贿赂罪”设立的目的在于,有效扼制腐败组织化的问题,据以形成有效的防范腐败发生的有效机制。
“怠于报告贿赂罪”并非一般的腐败犯罪,其犯罪主体的设定以具有法定的监管义务为前提,对于具有法定义务的主体怠于履行腐败监管职责的行为,给予犯罪化的处理。此罪的设立因有效地解决了腐败治理的难题,且是将报告义务赋予法定的义务主体,因而并不可能产生所谓的强迫人告密的问题与担忧,是公职人员为国家廉政建设所必须承担的法定义务,因而,对该行为犯罪化的根据是相当充分的。
不能以隐私权保护为由拒绝财产申报
财新记者:早在1994年,《财产申报法》就纳入了全国人大常委会的立法规划,但是,时至今日,虽然出台了部分规范,效果却微乎其微,与期待相差甚远。现在大多观点均认为《财产申报法》势在必行,20多年过去,你认为阻力究竟何在?
刘艳红:财产申报制度被誉为“阳光法案”,其目的在于防止和消除利益冲突。早在1994年,《财产申报法》就已经被列入我国立法规划,2009年,新疆阿勒泰、浙江慈溪、江苏淮安等地率先对部分基层领导干部进行家庭财产公示,这些试点具有破冰意义。近年来,财产申报制度更是得到强有力地执行,但财产申报制度在各个地方的执行以及正式制度的建立仍然遭遇到来自各方面的阻力,其中以“维护隐私权”为借口的阻力非常明显。不少人认为,个人收入及财产状况都属于公民的个人隐私,将财产状况公开,侵犯了官员的隐私权。他们中的一些人常常以隐私权保护为由来推迟或拒绝财产申报制度及其实施。从各国的实践来看,财产申报既是一种主要的预防腐败的机制,同时也兼具惩治功能。该制度一旦严格推行,必然会涉及对官员以往违规行为的追溯和追责问题。这是推行财产申报制度面临的最强大的阻力,如何解决这一难题,考验着党的执政智慧和政府治理能力。
无论出于何种真实意图,官员隐私权和公众知情权之间的关系,始终是财产申报制度不可回避的基础理论问题。在我看来,深入分析立法迟延的原因,可能的原因在于:一是社会征信体系建设迟缓。二是现行规范所规定的财产申报机关欠缺申报内容真实性的核查权力与能力。三是与财产申报相关联的金融、管理配套制度建设滞后。四是作为财产申报制度核心的申报监督制度建设存在难度。五是腐败预防制度的系统推进迟缓。
美国的财产申报制度能够充分发挥腐败预防作用的原因在于高度发达的信用交易方式;日本所实行的全民财产总归户制度,由财税机关对公民财产进行总归户管理。一方面,由于财产核查不仅要核查官员已申报财产的真实性,还要核查官员是否存在不报、瞒报等情形,若存在相应问题则可能遭受惩罚,因此财产核查必然受到来自官员本人的强大阻力,进而导致财产核查工作难以有效开展。另一方面,我国的财产统计信息共享机制不健全,基于行政管理上的纵向条线化,各类财产在技术系统中的统计相对独立,这导致官员可能利用这一纰漏隐藏、转移其财产,给工作人员核查期真实财产信息带来困难。
财新记者:此轮反腐仍在强势推进,你认为出台《财产申报法》的条件是否已经充分或者成熟?目前财产申报政策存在的不足主要是什么?
刘艳红:经历了20余年的探索,使中国已经完全具备了出台《财产申报法》的条件,更为重要的是,中国正处于腐败治理理念与机制转型的关键时期,强化预防制度以最大效能地扼止腐败发生的机率,也迫切要求必须抓紧启动《财产申报法》的拟定工作。
目前的财产申报政策在效力等级上,尚未获得国家立法的效力,其在现实运行中存在的问题突出表现为:一是《规定》结构不完整。现行《规定》仅有九条,无法形成有效的具备腐败治理效力的制度体系,以至于对于诸如申报资料是否公开并保密等必须规定的问题都没有规定。二是《规定》奉行的理念陈旧。三是申报主体范围过窄。规定将申报主体范围仅确定为“县处级以上领导干部”,范围过小、过窄。四是申报财产范围规划不周,给规避者留有余地。规定界定为“收入申报”而不称“财产申报”,表明申报的只是申报主体个人的部分收入,而非全部收入,更非财产状况。五是申报动机单一,制度设计不严密。从国际其他国家立法例来看,国家公职人员的财产申报一般设有任职申报、现职申报、离职申报三种基本类型,而《规定》仅规定了例行定期申报,而不规定任职申报与离职申报,其不能将申报主体的财产状况自始至终置于监管之下。六是受理机构缺乏监管权力与能力。《规定》第5条规定,各单位组织人事部门负责接受本单位申报人的收入申报,并按照干部管理权限将申报材料送相应的上级组织人事部门备案。显然,单位组织、人事部门是所属申报人收入申报的受理机构,按财产申报制度系属行政监督的范畴,其受理申报机关应为法纪监督单位办理为宜。七是责任规定不完整,监督措施不到位。由此,完善我国财产申报制度,最重要的就是必须进一步明确财产申报不实或隐瞒申报的责任,并确立严密的配套监督措施。
财新记者:你认为《财产申报法》的内容结构应该如何?财产申报的理念和操作各国已有不少可供借鉴的经验,但实施毕竟不同于理念,在中国,建构完整的财产申报,能否一步到位,还是可以循序渐进,分步推进?
刘艳红:作为以腐败治理为目标导向的《财产申报法》其内容结构应至少包括以下内容:一是立法理念选择。《财产申报法》应以积极治理主义为导向,以强化立法的腐败预防效能作为立法的价值基础,从而选择以“利益冲突”为立法基本体系、机制与制度设计基本定位,具有重要意义。二是立法框架。涉及申报主体、申报内容、申报时间、受理与审查机制、财产申报材料是否公开、处罚等六个方面
中国的财产申报制度,基于社会整体治理体系建设尚未完全建立起来,因而,若要建立具有完全腐败预防功能的立法尚存在困难。作为国家治理机制重要内容的腐败治理机制,不断探索经验,循序渐进,分步推进,或许是中国当下制度建构中的合理选择。
财新记者:当前已有处级以上干部的财产申报制度,《财产申报法》要想超越现有政策实施中的局限,或者说,让财产申报真正较为有效的发挥反腐作用,尤其应该注意哪些事项?
刘艳红:作为腐败预防重要制度的《财产申报法》,其真正发挥腐败治理作用的关键在于,通过财产的变化探知公职者是否存在滥用公共权力后的权钱交易行为。在制度设计中应当高度关注的问题在于:一是确保如实获悉公职者财产变动状况的申报制度。为此,需要合理设定财产申报主体的范围,财产来源与支出的真实来源,而真实来源的查核,需要建立财产交易与流动的记录系统制度。二是透明的财产监督制度。为此,需要建立广泛、及时的社会公众力量参与监督腐败机制。三是不实申报查核制度。四是不实申报惩戒制度。