作者简介：欧阳本祺，东南大学法学院教授，法学博士。
本文原载于《当代法学》2016年第1期，系江苏省社科基金重点项目“新时期我国反腐败刑事立法研究”(15FXA002)以及江苏省高校哲学社会科学研究重大项目 “完善我国反腐败法律体系研究”(2015ZDXM003) 的阶段性成果之一。
内容提要: 修正前第 383条规定的数额与情节不是贪污受贿罪的构成要件; 修正后第383条规定的数额与情节是贪污受贿罪的构成要件，有必要重新解释第382条与第385条所规定的贪污罪、受贿罪的概念。修正后第383 条扩大了特别宽宥制度的适用范围，该规定与刑法总则规定的自首、坦白制度并不矛盾。终身监禁是死刑立即执行的替代措施，其适用对象为，判处死刑立即执行偏重，单纯判处死刑缓期执行偏轻，适用终身监禁罚当其罪的贪污受贿犯罪人。第383条之修正反映了宽严相济刑事政策，表明了我国刑事政策对贪污受贿的态度从“立法零容忍、司法有限容忍”转变为“立法有限容忍”。
关键词:贪污受贿罪;数额与情节;特别宽宥;终身监禁;刑事政策
《刑法修正案（九）》（以下简称《修九》）对《刑法》第383条做出了重大修正：废除了具体数额和数额一元标准，而采用概括数额与“数额或情节”〔1〕二元标准；扩大了特别宽宥制度的适用范围；增设了终身监禁制度。这些修正是宽严相济刑事政策在贪污受贿罪立法上的具体体现，反映了立法对贪污受贿罪有限容忍的态度。
一、数额与情节的地位〔2〕
修正前的第383条以数额“十万元以上”、“五万元以上不满十万元”、“五千元以上不满五万元”、“不满五千元”四个具体标准将贪污受贿罪的法定刑划分为四个不同的档次；同时，在每一档法定刑中又有情节的规定。但是，这种立法模式导致司法实践中出现不少问题：难以全面适时地反映贪污受贿个罪的社会危害性；难以根据案件的不同情况做到罪责刑相适应；小案不立难以让公众在贪污受贿案件司法中感受到公平正义；罪刑不均衡不利于刑罚对贪污受贿犯罪预防作用的发挥。〔3〕修正后的第383条不再规定具体数额，而是采用三种概括数额的表述方式——“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”；在三种不同数额后面分别规定了“情节较重”、“情节严重”、“情节特别严重”三种不同的情节标准以供选择，形成“数额或情节”的二元量刑标准。需要注意的是，修正前的第383条并非没有规定情节，只是所规定的情节标准对量刑的影响从属于数额标准；修正后的第383条将情节标准与数额标准并列起来。《修九》对第383条的这种修正“凝聚了近年来各界要求修改贪污受贿犯罪定罪量刑标准的思想共识和智慧，必将对更加科学有效地治理贪污受贿犯罪产生重大而深远的影响”。〔4〕
（一）情节与数额对贪污受贿罪量刑的影响
修正前的第383条在两处规定了“情节特别严重”：一是数额在10万元以上，“情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”；二是数额在5万元以上10万元以下，“情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产”。修正后的第383条只有一处规定了“情节特别严重”，即“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。可见，修正前后第383条所规定的“情节特别严重”对于量刑的影响有着巨大的差异：修正前“情节特别严重的”有两处规定，且都只能处绝对确定的法定刑；修正后“情节特别严重的”只有一处规定，且处相对确定的法定刑。
从最高刑死刑的适用来看，虽然修正前后第383条的表述不同，但实际上两者适用的差异不大。修正后的第383条规定，死刑的适用条件是“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失”。修正前的第383条规定，死刑的适用条件是“数额在10万元以上，情节特别严重的”。但是，对这里的“情节特别严重”要做限制解释，“主要是指重大贪污集团的首要分子，贪污数额特别巨大的，致使国家造成特别重大经济损失的，等等”。〔5〕从实际操作来看，一方面只有数额达到一定的量才能认定为情节特别严重。“即使受贿已经达到了10万元以上，也具有其他严重情节，但数额没有达到一定的量，法院也不会轻易认定‘情节特别严重’”；“目前认定情节特别严重的案件一般都是案值在500万元以上的贪污贿赂案件”。〔6〕另一方面，在数额达到一定量以后，判断是否情节特别严重的主要依据在于是否给国家和人民利益造成重大损失。例如，原上海新长征（集团）有限公司党委书记王妙兴贪污受贿上亿元仅被判处无期徒刑；而原国家食品药品监督管理局局长郑筱萸受贿600万元被判处死刑，主要原因是其行为“危害人民群众的生命、健康安全，造成了极其恶劣的社会影响”。〔7〕
从最低刑的适用来看，修正前后第383条所规定的“情节较重”的涵义具有较大的差异。修正前的“情节较重”依附于“数额不满5千元”；修正后的“情节较重”独立于数额，与数额大小没有关系，甚至从条文的表述来看，“数额较大”只是“情节较重”的一种表现方式。从司法实践来看，贪污数额不满5千元，但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物，以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的，属于“情节较重”。受贿数额不满5千元，但具有下列情形之一的属于“情节严重”：（1）因受贿行为而使国家或者社会利益遭受重大损失的；（2）故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的；（3）强行索取财物。〔8〕
从情节与数额的关系来看，在修正前的第383条中，情节依附于数额，先判断数额再判断情节。修正后的第383条采用的是“数额或情节”的立法模式，情节独立于数额。根据修正后的第383条，数额较大“或者”情节较重时，处3年以下有期徒刑或者拘役；当数额巨大“或者”情节严重时，处3年以上10年以下有期徒刑；当数额特别巨大“或者”情节特别严重时，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。问题是，当行为人具有相应数额“并且”具有相应情节时怎么量刑？有的学者认为，应当区分“数额或情节”与“数额且情节”。当行为人仅仅具有数额或者情节之一时，则分别按照三档法定刑的本刑处罚；但是当行为人既具有数额且具有情节时，应当在各自本刑基础上加重二分之一，当然拘役或者有期徒刑不得超过法定最高额度。〔9〕本文认为，这种理解值得商榷。我国刑法条文中的“或者”在不同的场合具有不同的含义。有的场合，“或者”意味着“排斥关系”。《刑法》关于法定刑规定中的“或者”，属于这种。例如，“处3年以下有期徒刑或者拘役”、“10年以上有期徒刑或者无期徒刑”中的“或者”，意味着二选一的排斥关系，实践中要么是选择前者，要么是选择后者，不可能两者同时选择。但是在有的场合，刑法条文的“或者”并不是指排斥关系，而是指“并列关系”。《刑法》关于构成要件要素的规定属于此类。例如，《刑法》第6条规定，“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”。没有人会认为，当犯罪行为与结果两项都发生在中国时，反而不能认为是发生在中国领域内。再如，《刑法》第151条规定，“走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处……”。没有人会认为，当行为人同时走私武器、弹药、核材料以及伪造的货币时，反而不适用该法条。同样道理，修正后的刑法第383条中“数额或者情节”中的“或者”，并不是排斥关系而是并列关系，所以行为人既具有数额且具有情节时，同样适用本刑的规定，而不能加重处罚。
（二）情节与数额对贪污受贿罪定罪的影响
关于第383条所规定的数额与情节是否影响贪污受贿罪的定罪，即数额与情节是否犯罪的构成要件要素，之前刑法学界存在分歧，在《修九》施行之后有必要重新反思这个问题。
之前，对于数额与情节是否构成要件要素，即能否影响定罪，刑法学存在否定说与肯定说两种不同看法。否定说认为，贪污受贿罪的成立不需要数额或者情节，只要行为人实施了相应的行为即构成犯罪。例如，有的学者认为《刑法》第382条和第385条分别规定了贪污罪与受贿罪的概念。在这两条规定中，刑法对于犯罪的成立并没有要求特定的数额或情节要件，只要行为人实施了上述行为，即构成犯罪。同时，第383条和第386条分别规定“对犯贪污罪的”、“对犯受贿罪的”，根据数额和情节进行处分。根据这两条的规定，数额或者情节只是在已经“犯贪污罪”或者已经“犯受贿罪”，即已经构成犯罪的情况下，应该考虑的量刑情节。〔10〕张明楷教授认为，根据刑法的规定，“贪污数额不满5000元且情节较轻的，也构成贪污罪，只是免除处罚、给予非刑罚处罚而已。……仅以贪污数额大小作为区分罪与非罪唯一标准的做法，并不可取”。〔11〕肯定说认为，数额或者情节是贪污受贿罪的构成要件，只有具备一定数额或者情节时才能成立犯罪。例如，有学者认为，贪污受贿罪作为“纯正的数额犯，即按刑法规定必须达到法定的数额要求才能成立该罪。也就是说，数额成为犯罪构成不可或缺的要素”。〔12〕“即使看似没有数额的下限（如受贿罪），但实务中仍是有数额标准的。可以说，在司法运作中，贿赂犯罪的定罪依据主要反映在数额上。换言之，司法对贿赂犯罪的定罪从来没有撇开数额标准于不顾，硬要分析数额不是构成要件，完全脱离了我国司法的实践。所以，应当肯定数额标准是我国现行刑法贿赂犯罪的定罪要件”。〔13〕赵秉志教授也认为，数额或情节既是量刑情节，也是定罪情节，统称为“定罪量刑标准”。〔14〕
本文认为，《修九》施行以前，数额或情节不是贪污受贿罪的构成要件；《修九》施行以后，数额或情节成为贪污受贿罪的构成要件。理由如下。
第一，判断某一要素是否犯罪构成要件的标准是刑法的规定，而不是司法的实践。比较《刑法》第384条与第382条、第385条的关系可以看出，立法对贪污罪与受贿罪犯罪构成的规定，只有定性而没有定量。第384条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪”。可见，数额或者情节是挪用公款罪的构成要件，只有具备相应法定的数额或者情节时，才能成立犯罪。而与此相对，第382条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”；第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”。显然，刑法对于贪污罪与受贿罪的犯罪构成并没有数额或者情节的规定。犯罪的构成要件是法定要件，既然刑事立法没有要求特殊的要件，就不能认为该要件是构成要件。
也许有人会认为，构成要件要素不限于法律的规定，还存在某些超法规的构成要件要素。例如，对于“伪造货币罪”、“虚开增值税专用发票罪”之类的非法定目的犯，虽然刑法没有规定“特定目的”，但司法实践都认为这些犯罪的成立需要具备特定目的。因此，特定目的成了这些犯罪的超法规的构成要件要素。既然如此，那也应当认为贪污受贿罪中的特定数额或者情节是超法规的构成要件，因为司法实践对于贪污受贿罪的定罪“从来没有撇开数额标准于不顾”。〔15〕但是，上述理解是存在问题的。构成要件要素都是法定的，只是法律规定的方式有多种。但不存在非法定的构成要件要素，司法实践不能创制构成要件要素，否则就是司法造法。对于上述非法定目的犯，不能认为是司法实践创造了该罪的构成要件要素；正确的解释逻辑是，刑法没有规定该目的属于法律漏洞，司法实践发现并填补了该漏洞。〔16〕但是，对于修正前的《刑法》第382—386条，并不存在需要用数额或者情节来填补的法律漏洞。司法实践之所以只处罚具有一定数额或情节的贪污受贿罪，纯粹是出于“抓大放小”、“案多人少”等刑事政策的现实考量。因此，对于修正以前的贪污受贿罪来说，犯罪的成立并不需要特定的数额或者情节要件。从这个意义上来说，本文赞同前述否定说。
第二，犯罪是应当追究刑事责任的行为。在修正之前，第382条、第385条关于贪污罪、受贿罪概念的规定，与第383条、第386条关于贪污罪、受贿罪刑事责任的规定是一致的。如前所述，犯罪概念并没有要求数额与情节；而第383条、第386条对刑事责任的规定也没有要求数额与情节。即使是数额不满5千元并且情节较轻的也应当追究刑事责任，只不过刑事责任实现的方式是“构成犯罪，免除刑罚，给予行政处分”。〔17〕但是，《修九》对于贪污罪、受贿罪的刑事责任进行了较大的修改：只有数额较大或者情节较重及其以上的贪污受贿行为，才应当追究刑事责任。这就意味着，没有达到数额较大或者情节严重的贪污受贿行为不应被追究刑事责任；既然不应被追究销刑事责任，那么也就不能说构成犯罪。于是，问题就出现了：第382条、第385条关于贪污受贿罪概念的规定并没有被修正，据此一切贪污受贿行为都是犯罪；而第383条的规定已经被修正，据此只有数额较大或者情节较重的贪污受贿行为才应当追究刑事责任。于是，似乎在犯罪概念与犯罪的刑事责任之间出现了不一致：数额较小或者情节不较重的行为虽然符合犯罪概念的规定，但不能追究刑事责任。解决这个问题的方法是对第382条、第385条进行重新解释。在本文看来，在《修九》生效之前，第382条、第385条既是对贪污罪、受贿罪行为性质的规定，也是对两罪行为构成的规定，因而是关于贪污罪与受贿罪犯罪概念规定；在《修九》生效以后，第382条、第385条中所规定的“是贪污罪”、“是受贿罪”仅仅是对贪污受贿罪行为性质的规定，而不再包括对行为构成的规定，只有将这两条关于行为性质的规定与修正后第383条关于行为刑事责任的规定结合起来，才能得出贪污罪与受贿罪的概念。因此，在《修九》施行以后，数额或情节成了贪污罪与受贿罪犯罪概念与犯罪构成的一个要件。从这个角度来说，在《修九》施行以后，采纳上述肯定说是合适的。
二、特别宽宥制度
修正后的《刑法》第383条第3款修正了特别宽宥制度：犯贪污受贿罪，“在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚”。修正前第383条规定：“个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚”。〔18〕《修九》对贪污受贿罪特别宽宥制度的修正主要有：第一，扩大特别宽宥制度的适用范围，无论行为人贪污受贿的数额与情节达到何种程度都可以适用该制度而从宽处罚。而修正前的特别宽宥制度只适用于数额在5千元以上不满1万元的贪污受贿罪（根据当然解释，也适用于数额不满5千元的情形），而对于个人贪污数额为1万元以上的，即使行为人犯罪后有悔改表现、积极退赃，也不得从宽处罚。〔19〕第二，细化了从宽处罚的效果，数额较大或者情节较重的，可以从轻、减轻或者免除处罚；数额巨大或者特别巨大、情节严重或者特别严重的，只是可以从轻处罚。第三，细化了宽宥制度的内涵，一是把“悔改表现、积极退赃”修改为“如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生”（前半句表明行为人的人身危险性减少，后半句表明行为的客观危害性减少）；二是把悔罪退赃的时间由“犯罪后”修改为“提起公诉前”。
问题是，修正后第383条中的特别宽宥制度是否与《刑法》第67条规定的自首、坦白制度存在冲突？第67条规定，“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”；“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”。有学者认为，第383条所规定的特别宽宥制度，在性质上属于对刑法总则自首、坦白制度的补充规定，或许可以发挥补强自首、立功制度的政策功能，但是“在总体上不具有必要性和妥当性”。因为，第一，如果行为人在提起公诉前，如实供述自己罪行，构成了自首的，则直接按照自首的规定从宽处罚；不构成自首的，则可以直接按照坦白的规定从宽处罚。第二，这种制度还与坦白制度存在冲突。第67条规定，坦白的可以从轻处罚；因坦白而避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。而第383条规定，在第（一）项即“数额较大或者情节较重”的情形下，特别宽宥制度比坦白制度从宽处罚的力度更大（可以从轻、减轻或者免除处罚）；而在第（二）项、第（三）项的情形下，特别宽宥制度则比坦白制度从宽处罚的力度更小（仅仅可以从轻处罚）。这种规定导致与刑法总则坦白的规定不协调。〔20〕
本文认为，上述观点值得商榷。刑法第383条关于贪污受贿罪的特别宽宥制度，并不是对刑法总则第67条坦白制度的重复。根据第67条第3款的规定，坦白的成立只需要“如实供述自己罪行”即可；而根据第383条第3款的规定，特别宽宥制度的成立除了要求“如实供述自己罪行”，还要求“真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生”。坦白中的“如实供述自己罪行”只是表明行为人的人身危险性减少；特别宽宥制度中的“如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃”表明行为人的人身危险性得到了较大程度的减少，而且“避免、减少损害结果的发生”表明行为的客观危害性减少了。因此，对于第一档数额与情节的贪污受贿罪的犯罪人，特别宽宥制度的效果是“可以从轻、减轻或者免除处罚”，从宽的幅度大于坦白“可以从轻处罚”。对于第二档与第三档数额与情节的贪污受贿罪的犯罪人，特别宽宥制度从宽的效果与坦白相同。当然，如果贪污受贿罪的犯罪人不仅“如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生”，而且“避免了特别严重后果发生”，则不论其数额与情节的程度都可以直接适用坦白制度“可以减轻处罚”。可见，刑法分则第383条所规定的特别宽宥制度与刑法总则第67条所规定的坦白制度并没有不协调之处。
当然，由于贪污罪与受贿罪在侵害客体上各有侧重，“前者主要侵犯的是公共财产关系，退赃对此具有一定的恢复、补偿作用；后者主要侵犯的是职务廉洁性或者职务不可收买性，退赃对此不具有补救作用”。〔21〕因此，两罪适用特别宽宥制度的条件与效果也不同。由于贪污罪存在具体的被害人，因此将赃物退还给被害单位，可以认定为积极退赃。而受贿罪则不一样，不能将行贿人认定为被害人，因此行为人在案发后将贿赂退给行贿人的，不能认定为积极退赃；受贿罪中的退赃主要是指案发以后，犯罪人将赃物、赃款交给司法机关。〔22〕从司法实践中的从宽效果来看，在贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚；受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。〔23〕
三、终身监禁制度
修正后的第383条第4款设立了终身监禁制度，“犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释”。增设终身监禁制度的立法理由是：“对贪污受贿数额特别巨大、情节特别严重的犯罪分子，特别是其中本应当判处死刑的，根据慎用死刑的刑事政策，结合案件的具体情况，对其判处死刑缓期二年执行依法减为无期徒刑后，采取终身监禁的措施，有利于体现罪刑相适应的刑法原则，维护司法公正，防止在司法实践中出现这类罪犯通过减刑等途径服刑期过短的情形，符合宽严相济的刑事政策”。〔24〕因此，“终身监禁的适用对象为，判处死刑立即执行偏重，单纯判处死刑缓期执行偏轻，适用终身监禁罚当其罪的贪污受贿犯罪人”。〔25〕但是，《修九》增设终身监禁制度，从立法程序到制度内容都受到了学界的批判。
从程序上来看，在《修九》草案二次审议稿中尚没有出现终身监禁制度，而在《修九》草案三次审议稿中突然新增了终身监禁制度，并且在五天以后就获得全国人大常委会的通过。这种只经过一审就通过的做法是否合适值得推敲。因为我国《立法法》第29条第1款规定：“列入常务委员会会议议程的法律案，一般应当经三次常务委员会会议审议后再交付表决”。
从内容上来看，反对终身监禁制度的理由主要有二条：第一，终身监禁违背教育改造之刑罚目的。例如，高铭暄教授认为，“不得假释的终身监禁不符合‘人总是可以改造的’的基本理念，也不符合‘废除或限制死刑’的目的”。〔26〕张明楷教授认为，“终身刑是侵害人格尊严，比死刑更为残酷的惩罚方法，不应成为死刑的替代刑”。〔27〕第二，贪污受贿犯罪不属于最危险、最严重的犯罪，不宜规定终身监禁。《刑法》第50条规定了限制减刑制度，“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑”。对于这些严重暴力犯罪的犯罪人规定的尚且是“限制”减刑，而对于人身危险性和社会危害性较小的贪污受贿罪的犯罪人规定的反而是“不得”减刑、假释。这种规定“至少在常理上难以令人信服”。〔28〕
当然，在《修九》已经生效之后，再去批判立法已经意义不大，而应该着力去研究终身监禁制度的理解与适用。下文主要讨论终身监禁制度的三个问题。
第一，如何理解终身监禁制度的性质？终身监禁并非是一种全新的刑罚制度，也不是一个新的刑种，而是在我国刑法总则确定的既有刑罚体系和刑罚制度的基础上，充分调度死刑缓期执行制度、无期徒刑执行制度的实有功能，仅适用于特定贪污受贿犯罪的刑罚裁量和刑罚执行特殊措施。其特点有三：首先，它是依附于死刑缓期执行制度而存在的特殊刑罚措施，是介于死刑立即执行与纯粹死刑缓期执行之间的中间刑罚。其次，终身监禁是依附于无期徒刑执行制度而存在的特殊刑罚措施。《修九》施行以后，我国无期徒刑的执行方式包括了四类：可以减刑、假释的无期徒刑；可以减刑、不得假释的无期徒刑；不符合减刑、假释条件而事实上终身监禁的无期徒刑；不得减刑、假释而必须终身监禁的无期徒刑。再次，终身监禁既是一种刑罚裁量制度，又是一种刑罚执行制度。〔29〕
第二，对于《修九》生效前实施的贪污受贿罪能否适用终身监禁？对此，应该分两种情况：对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释可以罚当其罪的，适用终身监禁的规定；根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的，不适用终身监禁的规定。〔30〕也就是说，修正前贪污受贿罪死刑的执行方式只有两种（死刑立即执行、死刑缓期执行），修正后贪污受贿罪死刑的执行方式有三种（死刑立即执行、终身监禁、单纯死刑缓期执行）。因此，对于《修九》施行前后的贪污受贿罪，终身监禁的适用对象是有所不同的：对于《修九》施行前实行的贪污受贿罪，终身监禁只适用原本应当被判处死刑立即执行者；对于《修九》施行后实行的贪污受贿罪，终身监禁既适用于原本应当判处死刑立即执行者，也适用于部分原本应当判处死刑缓期执行者。〔31〕可以预见，以后的司法实践将会严格限制死刑立即执行的适用，终身监禁将事实上取代死刑立即执行。
第三，被依法决定适用终身监禁者，在其死缓减为无期徒刑以后，如果又有重大立功的，能否减为有期徒刑而不适用终身监禁？对此，有的学者持肯定态度，理由有：首先，《刑法》第78条规定，被无期徒刑的犯罪分子，在执行期间如果有重大立功表现的，“应当减刑”。《刑法》第384条第4款并不是第78条的例外规定，因此也应该适用第78条。其次，被判处死缓的犯罪分子，在死刑缓期执行期间有重大立功的，依据《刑法》第50条减为有期徒刑的，不适应终身监禁。在死缓减为无期徒刑以后的执行期间内的重大立功，与死缓执行期间内的重大立功，只是发生的时间与阶段不同，但内涵与性质是一致的；既然后者不适用终身监禁，那么前者也应当不适用终身监禁。〔32〕
但是，本文不赞同这种观点。首先，修正后的第383条第4款规定“终身监禁，不得减刑、假释”，就是对第78条减刑制度的排除，是第78条的例外规定。〔33〕其次，发生在死缓执行期间内的重大立功与发生在死缓减为无期徒刑以后的执行期间内的重大立功，反映犯罪人具有不同的人身危险性：前者犯罪人被改造的时间短于后者，因此前者犯罪人危险性小于后者。所以，被适用终身监禁的犯罪分子在死缓执行期间有重大立功而被减为有期徒刑的，不再适用终身监禁；但是，被适用终身监禁的犯罪分子在死缓执行期间没有重大立功，即使在死缓减为无期徒刑以后，有重大立功表现的，也不能改变终身监禁的适用。
四、修正第383条反映的刑事政策
第383条之修正明显反映了宽严相济的刑事政策：扩大宽宥制度的适用范围体现了刑事政策“宽”的一面，设立终身监禁制度反映了刑事政策“严”的一面。其中最重要的一点是，第383条的修正表明了我国刑事政策对贪污受贿的态度从“立法零容忍、司法有限容忍”转变为“立法有限容忍”。
党的十八大以来，习近平总书记多次提出对腐败要采取“零容忍”的态度。〔34〕据此，有的刑法学者提出，“刑法应当对贪污受贿实行‘零容忍’，只要性质确定，一律以罪论处”。〔35〕有的学者甚至认为，货币可以贬值，但反腐败的力度不能贬值，一分钱的腐败也是腐败。〔36〕但是，也有的学者认为，刑法上一剑封喉式的“零容忍”在我国恐怕是一厢情愿、过犹不及的主张，缺乏现实可能性，甚至可能会弄巧成拙。因为，第一，刑事司法的实践从来就没有做到对贪污受贿的“零容忍”。一些地方内部规定，贪污受贿5万元以下的不予查处；在检察机关查办的贪污受贿案中，大案率不断提高，例如江苏的大案率从2008年的95.1%上升到2012年的98.9%。第二，我国对贪污受贿实行“二元化”规制模式：根据危害性程度将贪污受贿行为分为一般违法违规行为以及犯罪行为，前者由党纪政纪进行规制，后者才由刑法进行规制。〔37〕
本文认为，在辨析是应该“零容忍”还是应该“有限容忍”时，首先得分清容忍的客体与容忍的主体。从容忍的客体来看，应该区分“对腐败犯罪的零容忍”与“对腐败的零容忍”。在外延上，腐败犯罪范围的扩大将导致一般腐败行为范围的缩小，反之亦然。当腐败犯罪的范围扩大到和一般腐败行为的范围一致的时候，就不存在一般的腐败行为，所有的腐败行为都构成犯罪。此时，对腐败的零容忍，就等于对腐败犯罪的零容忍。〔38〕从容忍的主体来看，应该区分党纪政纪的容忍度以及刑法的容忍度。就党纪政纪而言，对腐败实行“零容忍”无疑具有必要性与合理性；但是就作为最后保障法的刑法而言，对贪污受贿实行“零容忍”的合理性就值得商榷。“理由很简单，一方面犯罪是严重的违法行为，刑罚只能对严重违法者适用；另一方面反贪污贿赂，除了刑罚手段外，还有行政手段和政治手段”。〔39〕
从我国的实际情况来看，修正前的刑事立法试图对贪污受贿实行“零容忍”，把所有的贪污受贿行为作为犯罪来处理，追究所有贪污受贿行为的刑事责任。如前所述，修正前的第383条对于贪污受贿数额不满5千元，且情节较轻的行为也作为犯罪处理。这种试图用刑事立法把所有贪污受贿行为一网打尽的刑事政策，在司法实践中不可避免地遇到了很大困难。例如，2009年时任最高人民法院副院长的张军在一次学术讲演中提到，在目前的司法实践中，许多贪贿涉案金额为几万元的案件，并没有被移送到法院；但一旦移送过来，法院又得依法判处。这本身就缺乏社会公正性。〔40〕因此，可以将《修九》施行之前，我国刑法对贪污受贿的容忍程度概括为“立法零容忍、司法有限容忍”。但是，修正后的第383条并不追究所有贪污受贿行为的刑事责任，而只是处罚贪污受贿数额较大或者情节较重的行为；对于之前数额不满5千元且情节较轻的贪污受贿行为，修正以后的第383条不再追究刑事责任了。这反映了我国刑事立法对于贪污受贿已经明确采用了“有限容忍”的态度。
注释与参考文献
〔1〕通说认为我国《修九》在第383条中采用了“数额+情节”的二元标准（参见赵秉志：《贪污受贿犯罪定罪量刑标准问题研究》，《中国法学》2015年第1期，第25页以下）。但是，这种表述是否确切尚值得商榷。修正后的第383条用来连接数额与情节的词语是“或者”，而不是“并且”；只有在适用无期徒刑或者死刑的场合，才要求“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失”。
〔2〕至于数额与情节中“较大”、“巨大”、“特别巨大”、“较重”、“严重”、“特别严重”的标准，则只能由最高司法机关解释。在2015年11月1日《修九》生效到司法解释出台之前，一些地方的做法是暂停所有贪污受贿罪的审判工作。
〔3〕参见前引〔1〕，赵秉志文，第35页以下。
〔4〕参见前引〔1〕，赵秉志文，第41页。
〔5〕张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第1049页。
〔6〕孙国祥：《受贿罪量刑中的宽严失据问题——基于2010年省部级高官受贿案件的研析》，《法学》第143页。
〔7〕皮勇、王肃之：《论贪污罪的数额与情节要件》，载李少平、朱孝清、卢建平主编：《法治中国与刑法发展》（下卷），中国人民公安大学出版社2015年版，第750页。
〔8〕参见1999年9月16日最高人民检察院：《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》第1条。
〔9〕参见梁根林：《贪污受贿定罪量刑标准的立法完善》，《中国法律评论》2015年第2期，第165页。
〔10〕参见吴学斌、史凤琴：《贪污受贿犯罪数额起点辨析》，《中国刑事法杂志》1998年第3期，第48页。
〔11〕前引〔5〕，张明楷书，第1048页。
〔12〕唐保银：《贪污论》，中国检察出版社2007年版，第244页。
〔13〕孙国祥：《贿赂犯罪的学说与案例》，法律出版社2012年版，第187-188页。
〔14〕前引〔1〕，赵秉志文，第25页以下。
〔15〕前引〔13〕，孙国祥书，第188页。
〔16〕参见欧阳本祺：《论真正非法定目的犯的解释适用，《法学论坛》2008年第1期，第58页以下。
〔17〕参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第214页。
〔18〕该宽宥制度最早产生于1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第2条规定：“个人贪污数额在2000元以上不满5000元，犯罪以后自首、立功或者有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚，或者免于刑事处罚”。
〔19〕参见前引〔5〕，张明楷书，第1049页。
〔20〕前引〔9〕，梁根林文，第166-167页
〔21〕陈国庆、韩耀元、王文利：《〈关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见〉理解与适用》，《人民检察》2009年第7期，第45页。
〔22〕前引〔13〕，孙国祥书，第751页。
〔23〕参见2009年3月12日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第4条。
〔24〕转引自黄京平：《以法治原则实施制度化的刑事政策》，《法制日报》2015年9月9日，第10版。
〔25〕黄京平：《终身监禁的法律定位与司法适用》，《北京联合大学学报（人文社科版）》2015年第4期，第99页。
〔26〕高铭暄、楼伯坤：《死刑替代位阶上无期徒刑的改良》，《现代法学》2010年第6期，第92页。
〔27〕张明楷：《死刑的废止不需要终身刑替代》，《法学研究》2008年第2期，第79页。
〔28〕车浩：《刑事立法的法教义学反思》，《法学》2015年第10期，第8页。
〔29〕参见前引〔25〕，黄京平文，第98页。
〔30〕参见2015年10月29日最高人民法院：《〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间效力问题的解释》第8条。
〔31〕参见前引〔25〕，黄京平文，第100页。
〔32〕参见前引〔25〕，黄京平文，第101-102页。
〔33〕同样道理，《刑法》第50条第2款所规定的“限制减刑”，是对第78条减刑制度的限制适用。
〔34〕习近平总书记2014年1月在十八届中央纪委三次会议上指出，“反腐败的高压态势必须继续保持，坚持以零容忍态度惩治腐败”；2014年10月在中共第十八届四中全会第二次全体会议上指出，“深入推进反腐败斗争，继续保持高压态势，做到零容忍的态度不变、猛药去疴的决心不减、刮骨疗毒的勇气不泄、严厉惩处的尺度不松，发现一起查处一起，发现多少查处多少，不定指标、上不封顶，凡腐必反，除恶务尽”。2015年1月在第十八届中央纪委五次会议上指出，“我们党从关系党和国家生死存亡的高度，以强烈的历史责任感、深沉的使命忧患感、顽强的意志品质推进党风廉政建设和反腐败斗争，坚持无禁区、全覆盖、零容忍，严肃查处腐败分子。”
〔35〕张绍谦：《我国职务犯罪刑事政策的新思考》，《华东政法大学学报》2013年第4期，第28页。
〔36〕参见高斌：《零容忍：“一分钱”的腐败也是腐败》，《检察日报》2013年3月26日，第5版。
〔37〕参见孙国祥：《腐败定罪“零容忍”之审思》，《江海学刊》2013年第4期，第134-135页。
〔38〕参见张磊、车明珠：《反腐败零容忍政策的应有内涵及其贯彻》，载李少平、朱孝清、卢建平主编：《法治中国与刑法发展》（上卷），中国人民公安大学出版社2015年版，第448-449页。
〔39〕李克杰：《反腐“零容忍”与提高起刑点》，《检察风云》2009年第23期，第65页。
〔40〕转引自前引〔1〕，赵秉志文，第37页。