钱小平：英国《贿赂法2010》立法创新及其评价

一、立法背景

在《贿赂法》出台之前，英国打击贿赂犯罪的刑事体系主要包括两个部分：一是普通法中的贿赂罪。在普通法中，贿赂罪既可以被看成一个概括性罪名，也可以被视为是若干涉及不同职务或职能的贿赂罪名的组合。一般而言，贿赂罪可以被概括为：任何具有公职的人接受不当酬劳或提供不当酬劳给任何具有公职的人，意图影响其公职行为并促使其做出违反诚实和正直规则的行为。[3]由于和制定法上的贿赂罪名大量重合，普通法中的贿赂罪不经常使用。二是制定法中的贿赂罪。英国在1889年颁布了《公共机构腐败行为法》（Public Bodies Corrupt Practices Act 1889）中分别规定了受贿罪和行贿罪，禁止公共机构人员收受或要求收受以及承诺或实际受收任何形式的礼物、贷款、费用、酬劳或利益。1906年颁布《预防腐败法》（Prevention of Corruption Act 1906）将犯罪主体限定为“代理人”（Agent），包括了私营部门和公共部门，将打击范围扩大到私营部门。1916年英国更新了《预防腐败法》，建立了特定情况下贿赂犯罪的推定规则。

上述制定法构建了英国贿赂犯罪刑法治理的基本结构，然而，制定法中的罪名不仅与普通法之间存在诸多重复之处，多是对当时社会腐败问题的仓促反应，不具有综合性、明确性和连续性。[4]比如，在普通法上向法官行贿是一个单独罪名，但在制定法则被认定为是藐视法庭罪或妨碍司法公正罪，再如《1906年预防腐败法》规定“代理人”（贿赂罪主体）收受贿赂必须是在履职期间，而《1889年公共机构腐败行为法》则规定在政府官员离职或未上任之前收受贿赂的，仍可构成贿赂罪。[5]由于贿赂罪的立法规定存在概念模糊、难以界定的弊病，在罪名适用上有较多争议，上世纪70年代，英国公职事宜标准皇家委员会曾提出修正反贿赂法案，但未得到当时政府的积极响应。在上世纪90年代陆续爆发出一系列公共领域内的腐败丑闻之后，英国法律委员会在1998年提出了一份报告，分析了贿赂立法的不足之处，提出制定一部统一的、完善的反贿赂法的立法建议。该报告受到政府的高度重视，并直接催生了腐败法草案（Draft Corruption Bill 2003）。与此同时，英国是1997年国际经济合作发展组织（OECD）《关于打击国际商业交易中行贿外国公职人员行为的公约》（以下简称《公约》）的缔约国，根据公约之要求，英国有义务修正其国内法，增加“向外国公职人员行贿罪”，由此也进一步加速了贿赂法的立法改革。然而，腐败法草案在呈交国会时，受到了诸多批评，如腐败的一般概念没有被清晰的界定、商业腐败的概念过于模糊而与英国的国际法义务不相一致、将代理人和委托人的关系作为立法的核心基础过于狭隘，等等。这使得草案在国会受阻，立法一度搁置。2005年12月，英国内务部发布了一份关于贿赂立法改革的咨询文件，再次强调现有的贿赂立法是过时的，必须要进行革新。在此之后，英国政府要求法律委员会重新审查贿赂立法。在回顾各种立法意见的基础上，法律委员会在2007年提出了咨询意见，建议立法应当为保护个人和社会利益而制定连贯、清楚的罪名，使罪犯受到恰当的处罚，并确保不违反《欧洲人权公约》及国际义务。2008年10月，法律委员会出台了贿赂法草案的最后版本。2010年4月8日《贿赂法》获得上下两院及御批通过，并于2011年7月正式生效。[6]

面对现代商业社会贿赂区域不断扩大、形式不断翻新的情况，英国在一个世纪之前创制的立法显得过于陈旧，难以满足贿赂犯罪治理的现实需要，而作为国际经济合作组织及欧盟的重要成员国，英国有及时履行反腐国际或区域性条约的义务，由此促成了英国贿赂犯罪立法的全面改革。这部英国现代意义上的贿赂犯罪立法具有博众家之长、弥己身之不足的特点，同时彰显了其独立个性，在坚持英国所一贯坚持的“零容忍”政策的基础上，有所创新，具体表现为：

（一）取消了公共部门与私营部门的区分

以往英国贿赂犯罪的刑法立法对公6共部门与私营部门进行了区分对待，如1889年《公共机构腐败行为法》仅适用于公共部门，而1906年和1916年的《预防腐败法》适用于私营部门以及存在雇佣关系的部分公共部门。新《贿赂法》不再对公共部门与私营部门进行区别，将公共部门与私营部门的贿赂行为合为一体，规定了更加简明、更具综合性的罪名，即第1条规定的受贿罪和第2条规定的行贿罪。

设置概括性罪名的原因主要有四点：一是旧法中贿赂罪名体系混乱。至少有11部制定法规定了贿赂罪，而普通法规定的贿赂罪多有重复之处，如普通法中的笼络陪审团罪、意图贿赂议员罪、意图贿赂警察罪等犯罪的行为构造基本相同，仅因具体行贿对象不同而规定为不同罪名。[7]多样且过于精细的贿赂罪名，不仅造成了罪名体系的复杂与混乱，而且也无助于明确治理对象和扩大治理范围。二是区分公共领域与私营领域的法律意义不大。1889年《公共机构腐败行为法》仅适用于公共部门；1906年《预防腐败法》将适用范围扩大到私营领域，但两部法案中对行为腐败性的规定是一样的。1916年《预防腐败法》在1906《预防腐败法》基础上为规定了公共领域涉及合同的贿赂案件的推定规则，并成为区别公共领域与私营领域贿赂的标志，但“这种推定是否必要或令人满意，仍是值得怀疑的。”[8]因此，在1998年英国立法委员会最早提出的立法报告中明确提出取消公共领域与私营领域的区别，该建议在其后若干次的修正讨论中都被毫无争议地保留；三是实践中也很难明确地区分公共部门与私营部门的职能。自上世纪70年代开始的国有化运动与资本主义经济垄断的双重发展与融合，使得“以前很多公共部门的职责已经通过分包合同由私营部门来负责，而公共机构现在也经常与私营机构设立合资公司”，[9]“公共部门私营化”的普遍存在使得立法没有必要再区分公共部门与私营部门的贿赂行为；四是为私营部门与公共部门的贿赂犯罪设置同一标准并不会降低犯罪治理的水准。公职人员确实应当比私营部门人员具有更高的忠实与诚信，但这不应体现为入罪标准的差异，而是应体现为公共部门的纪律、法规制裁；在公私部门界限逐步模糊的情况下，私营部门的贿赂比以往具有更大的危害，因而应设置与公共部门相同的入罪标准。

（二）重新界定了贿赂犯罪的本质

英国1906年《预防腐败法》采用了“代理—委托”关系作为立法基础，即贿赂的原罪是背信，即基于对他人的忠诚，行为人应以他人的最大利益为行动指南，若收受贿赂，则行为人是以自己利益或行贿人的利益为行为导向，从而背叛了他人的信任。在“代理—委托”关系基础上，受贿人的主体身份被限定为“代理人”，即“被他人雇佣或代理他人的任何人以及为皇室或任何地方或公共机构服务的人。”[10]1906《预防腐败法》可以涵盖私营部门以及公营部门中存在代理人的情况，然而大部分公共部门的贿赂案件仍使用普通法上的罪名或1889年法案中的罪名，而这些罪名没有建立在代理委托关系基础之上。[11]这不仅导致了在不同情况下贿赂具有不同的本质特征，而且也使得贿赂认定出现了不同标准的混乱。为解决这一问题，英国贿赂立法修正过程中有观点提出将“代理—委托”关系进行扩张解释，并运用到所有的贿赂情形之中。尽管这在技术上是可行的，但是适用上仍存在无法克服的障碍。 [12]因此，《贿赂法》摈弃了“委托—代理”模式，转而采用了“不正当行为模式”，将关注点转移到行为的不正当性上。

“不正当行为模式”之下，贿赂的罪质不再是代理人对委托人的背信，而是对成文法（written law）规定的正当行为义务的违反，即行为人不正当实施（Improper performance）了相关职责或行为，破坏了被赋予以诚实（Good faith）、公正（Impartiality）或依照受信地位（A position of trust）从事行为的期望（Expectation）。[13]任何具有公共职能性质的行为、与商业有关的行为、雇佣关系中行为以及包括公司和非公司在内的团体行为都被期望以诚实、公正、信任的方式实施，而贿赂则是对这种期望的严重侵害，即导致相关职责或行为违反成文法之规定而被不正当地行使。对诚实、公正或与信任期望的严重侵害成为了贿赂犯罪的罪质特征，并成为判断行为不正当的基本标准。在具体判断时，《贿赂法》根据不同的情况设置了对应标准。行贿罪存在以下两种情况：一是行为人提议、许诺或给予经济或其他利益，意图诱使他人不正当地实施相关职责或行为或作为对他人不正当实施相关职责或行为的酬谢；二是行为人提议、许诺、给予经济或其它利益给他人，并且行为人明知或相信他人接受利益的行为本身，即构成他人相关职责或行为的不正当履职。[14]两者区别在于主观要素的不同：前者要求行贿人有通过贿赂获得不正当行为的“意图”（Intend），后者要求行贿人有对接受贿赂本身即构成不正当行为的“明知”（Knowledge）或“确信”（Belief）。受贿罪存在于四种情形之下：一是行为人索取、同意收受或实际收受经济或其他利益，意图由本人或他人不正当履行相关职责或行为；二是行为人只要有索取、同意收受或实际收受济或其他利益的行为，即构成不正当履行相关职责或行为；三是行为人索取、同意收受或实际收受经济或其他利益，作为不正当履行相关职责或行为的酬谢（Reward）；四是出于对索取、同意收受或实际收受经济或其他利益的预期或后果，行为人本人或其要求、同意或默许第三人不正当履行相关职责或行为。[15]区别在于第一种情形公诉方需要证明行为人对不正当行为的“明知”或“确信”，而后三种情况则无需证明。

（三）创制了贿赂犯罪的新罪名

《贿赂法》第7条创制了一个新罪名：“商业组织预防贿赂失职罪”（Failure of commercial organization to prevent bribery），规定了商业组织对于疏于构建行贿预防机制而导致行贿行为发生的刑事责任。根据《贿赂法》第7条之规定，若一个商业组织的“关联人员”为了获取或保留该组织的业务，或者为获取或保留该组织在商业活动中的优势，而向他人行贿的，则该商业组织构成本罪，除非该组织能够证明其已制定了充分程序以预防“关联人员”从事行贿行为。[16]英国法律委员会认为，商业企业处于减少甚至消除因贿赂容忍而带来的巨大危害的最佳地位，而目前无论是刑事还是民事诉讼都难以有效地打击那些将贿赂作为建立、扩张其商业地位而倾向于允许其雇员贿赂的经济实体。与其忽视这一现象，不如选择一种有效的规范模式，这对于确保将一个高的商业道德标准贯彻于所有商业实体是必不可少的。[17]然而，法律委员会并不倾向通过刑事方式解决该问题，并对设置该罪是否可以预防贿赂犯罪以及是否可以取代民事和行政制裁提出严重质疑。即使在最后的立法建议报告中，法律委员会仍希望通过制定新的民事或行政条款来解决监督过失问题。[18]但是，立法机构坚持认为该罪名的设置有助于建立企业道德“黄金标准”，维护公平竞争的市场秩序，同时也体现了《欧洲反腐刑事公约》第18条的要求。[19]

“商业组织预防贿赂失职罪”的适用范围限制于预防行贿（包括《贿赂法》第1条行贿罪以及第6条行贿外国公职人员罪），不包括预防受贿。犯罪主体包括了在英国注册的公司和合伙企业以及虽不在英国注册但全部或部分业务在英国的任何公司或合伙企业。[20]比如，一个美国公司在英国从事经营活动，而该公司在中国的代理人有行贿行为，则该公司也要受到英国《贿赂法》的约束。在犯罪行为上，要求商业组织未能构建预防行贿的“充分程序”而导致“关联人员”为商业组织利益向他人行贿。“关联人员”是指为了或代表商业组织而提供服务的人员，该类人员需要根据具体情况予以确定，包括但不限于商业组织的雇员、代理人或分支机构。[21]《贿赂法》虽然没有具体规定“充分程序”的内涵，但在2011年3月英国国务大臣颁布了《指南》（The Bribery Act 2010Guidance），规定了构建“充分程序”的6项原则，即程序比例原则、最高层责任原则、风险评估原则、尽职调查原则、沟通原则、监督和复查原则，[22]从而为商业组织构建预防行贿机制提供了有效指导。值得一提的是，该罪在责任类型上采取了严格责任，商业组织除非能提出有效抗辩，证明已经制定了“充分程序”预防行贿，否则将承担刑事责任。[23]在刑事责任上，该罪仅处罚商业组织，并采用无限额罚金制。[24]

（四）强化了打击海外行贿的力度

英国是OECD《公约》的最早签署国之一，但因国内法未与《公约》保持一致而一直受到国际组织的批评。在OECD的大力推动下，英国在《贿赂法》中增加了“行贿外国公职人员罪”（Bribery of foreign public officials）。该罪在犯罪构成上基本与《公约》要求保持一致，并未有太多变化，其客观方面表现为：直接或间接提议、许诺或给予不被外国公职人员所在国成文法所允许或要求的经济或其他利益给外国公职人员；主观方面则要求：“以影响外国公职人员履行职能为目的”以及“意图获得或保留其业务或利益。”[25]

尽管如此，该罪名仍有超越《公约》之处：一是延伸了行贿的对象范围。《公约》本身只规定了对外国公职人员的行贿，但《贿赂法》则将其延伸到向外国公职人员要求、同意或默许的其他人行贿，[26]也即向外国非公职人员行贿，仍有可能构成本罪。二是加强了对公司管理者的约束。《公约》中的犯罪主体是包括自然人或法人在内的实施贿赂的行贿人，而《贿赂法》则在此基础上所有提升，明确规定在公司作为本罪犯罪主体的前提下，同意或默许行贿行为且与英国有密切联系的公司高级职员也会按照相同罪名进行追究，[27]从而提高了管理者的责任。三是坚持了小额“通融费”（Facilitation payments）的非法性。《公约》本身并不排斥通融费的非法性，其《注释》第9段中提到：“打通关节”的少量金钱行为未形成第一段意义范围中所涵盖的“旨在获得或保有业务或其它不当利益”的提供贿金行为，因此，也就不是犯罪。[28]《美国反海外贿赂法》（FCPA）也规定确保当地政府常规行为（routine governmental action）执行的小额“通融费”并不违法。然而，《贿赂法》在此问题上未受到《公约》影响，仍继续坚持“零容忍”政策，即使是小额“通融费”可构成相关贿赂罪名。四是限制了抗辩事由。报酬支付是否为外国公职人员所在国成文法所允许，是界定贿赂行为的重要标准之一。《公约》未对行为人就“报酬合法性质是否存在合理信赖（Reasonable belief）的法定抗辩”做出规定，而《贿赂法》则持明确的否定态度。因此，任何公司或个人在商业活动中给予外国公职人员报酬时，都必须深入考察当地法律制度及仔细斟酌行为的合法性。正如立法修正中英国政府所一再重申的：本罪的目的在于传递一种强有力的信号，即那些从事国际商业活动的主体应当在提出、承诺或给予报酬或利益给外国公职人员之前再三考虑，而引入合理信赖的法定抗辩理将消减这种信号并破坏打击海外贿赂的政策目标。 [29]

（五）加重了贿赂犯罪的刑事责任

根据《贿赂法》的规定，若按普通程序审理，构成普通行贿罪、受贿罪和行贿外国公职人员罪的，将面临无限额罚金或最高十年的监禁或两者并罚；按简易程序审理，构成上述罪名则面临最高12个月的监禁或不超过法定最大数额的罚金或两者并罚。法人构成上述罪名的，则将被处以罚金，其适用简易程序的，罚金数额不超过最高法定数额（5000英镑）；若适用普通程序的，采用无限额罚金制度，商业组织预防贿赂失职罪只能适用普通程序审理。[30]与之前的立法相比，《贿赂法》将自由刑的法定最高刑期从七年提高至十年，同时广泛适用无限额罚金。《贿赂法》加重刑罚的主要原因是为了协调不同罪名之间的罪刑关系。在一些非常严重的案件中，由于欺诈犯罪的法定最高刑为十年，高于贿赂犯罪的法定最高刑七年，因而检控方往往以起诉欺诈罪来替代贿赂犯罪。[31]尽管从行为方式角度看，部分贿赂犯罪可以被视为是对委托方的欺诈，但贿赂犯罪本质上不是背信行为，而是对以诚实、公正、信任方式实施行为的期望的严重侵害，以欺诈罪替代贿赂罪缺乏合理性。为解决这一矛盾，有必要提高贿赂犯罪的刑罚供给量。此外，OECD《公约》第3条第1款要求对于行贿行为给予“有效的”、“适当的”及“阻却性”的处罚，也构成了促使《贿赂法》加重刑罚的外部动力。

（六）扩大了司法管辖权的范围

英国对司法管辖一直采取较为保守的立场。在普通法上，司法管辖采用行为地原则，即刑法的作用仅是惩罚和阻止发生在英国境内（英格兰与威尔士）的侵害行为，而1889年和1906年法案也都没有包含立法有试图创制域外适用罪名的明确意思。[32]近十多年来，英国在在司法管辖上的保守态度开始有所转变。《1998年欧洲反腐败刑事公约》第17条规定了缔约国应采取必要方法扩大对域外贿赂犯罪的司法管辖，英国在批准公约时对此条予以保留，但承诺对本国自然人国民的域外贿赂行为应适用本国法律。《2001年反恐怖、犯罪和安全法案》（Anti-Terrorism, Crime and Security Act 2001）明确规定英国国民或法人在境外实施了按照英国法律构成腐败犯罪的行为，可以适用本国法律。然而，该规定在适用上仍受到一定限制。相比之下，《贿赂法》走的更远，建立了“密切联系”（Close connection）作为司法管辖的基本原则。对于发生在英国境外的普通行贿罪、受贿罪及行贿外国公职人员罪，只要行为人在实施行为时与英国有“密切联系”，具有下列因素之一，即英国公民、英国海外领土公民、英国海外国民、英国海外公民、《1981年英国国籍法》之下的及受其保护的人、常住英国的个体、按照英国法律设立的组织以及苏格兰合伙企业，[33]就可适用《贿赂法》。至于商业组织预防贿赂失职罪，只要是按英国法律成立的或在英国开展业务的公司，都可以构成该罪。

（七）提高了刑事追诉的效率

为防止私人起诉制度被滥用，1889和1906的法案规定对贿赂犯罪的起诉必须要经过总检察长的同意，这也是是英国一个多世纪以来的司法传统。然而，《贿赂法》突破了这一传统，将同意起诉的权力从总检察长转移到下级部门的检察署长、严重欺诈案件调查办公室主任、税务与海关检控处处长。[34]上述三个主体中的任何一个都可在其职权范围内直接提起贿赂诉讼，无需再经过总检察长的同意。由总检察长同意起诉固然可以避免起诉权的滥用及保持对法律理解的内在连贯性，但是同时也带来了不必要的诉讼障碍。近些年来英国总检察长地位发生了微妙变化：在2005年之前，总检察长仅在内阁遇到相关法律问题需要提供建议时才出席内阁会议，而2005年之后，英国首相要求总检察长应当常规性地参加内阁会议。与政治过度的密切联系使得总检察长的起诉决定或法律建议或多或少地带有了政治色彩。在针对英国军火公司BAE的海外贿赂案中，[35]总检察长基于政治利益而做出的终止调查决定，就遭到了众多非议，更使得英国最早在全球树立的“司法独立”光环褪色不少。对于诸如海外贿赂等具有一定政治敏感性的案件而言，总检察长的同意起诉权更多被看成是政治利益保护屏障，无益于司法独立与司法公正。在此背景下，产生了取消总检察长同意起诉权的必要性。基于在经济全球化的背景下，严重欺诈办公室与税务与海关检控处在打击与贿赂有关的经济犯罪案件、税务欺诈、毒品走私以及洗钱等方面发挥着越来越重要的作用，《贿赂法》直接规定了上述部门及检察署的负责人均享有独立的诉讼决定权。

三、立法评价

《贿赂法》是英国贿赂犯罪治理实践的重要成果，反映了现代商业社会对贿赂犯罪治理的新要求及基本特点，体现了现代市场经济国家在面对打击贿赂犯罪与促进商业自由之间的基本立场与政策选择。

（一）体现了严厉打击贿赂犯罪的刑事立法政策

基于对腐败危害性的深入认识，英国历来主张对贿赂犯罪给予严厉打击的刑事政策。1889年《公共机构腐败行为法》是世界上第一部单独的反腐法律，其后的《预防腐败法》扩大了刑法规制范围并创建了贿赂犯罪的主观推定规则。同时，英国缔结了多项重要的国际反腐公约，积极推动国际反腐治理标准的提高。但正如上文所述，英国贿赂犯罪的刑法立法理念、技术与内容并没有与时俱进，其规制范围的局限性、规范要素的模糊性和刑罚处罚的有限性使得立法逐步暴露出与严厉打击贿赂犯罪的政策立场相背离的状态。TI曾指出英国贿赂犯罪起诉率较低的原因在于贿赂犯罪的构成要素在诉讼中难以证明，而为获得有效的定罪率和均衡性的处罚效果，检察官往往通过其他包含了贿赂犯罪要素的罪名（如欺诈罪）进行控诉。[36]这种曲线处理的方式虚置了贿赂犯罪立法，导致严厉打击贿赂犯罪的刑事政策被淡化，不利于形成有效抵制腐败的社会文化。《贿赂法》的出台，标志着刑法立法又重新回到严厉打击贿赂犯罪政策的轨道之上，其严厉性特征体现在四个方面：一是严密了法网。就贿赂犯罪的普通犯而言，之前的贿赂立法以“代理—委托”理论为基础，强调行为人具有代理人的身份，但对于代理人身份的解释，存在很大争议，由此限制了刑法规制范围，而《贿赂法》则放弃了对身份的判断，转而针对犯罪本质即行为危害性，建立了不正当行为的判断标准，从而明确了犯罪的本质特征并弥补了法网疏漏的弊端。二是扩大了犯罪圈。《贿赂法》新增的商业组织预防贿赂失职罪体现了刑法对经济活动干预范围的扩大。三是提高了刑罚的威慑力。当腐败成为社会文化的一个部分，将破坏包括经济、贸易、行政和法治在内的社会各个方面，为此应设置具有威慑力的惩罚措施，充分发挥刑法的犯罪阻却功能。《贿赂法》不仅将长期监禁刑提高至十年及采取无限额罚金制度，更是减少了犯罪构成中的主观要素，广泛适用严格责任，提高诉讼证明的便捷性，从而使得犯罪具有不可脱逃性，提高了刑罚的威慑性。四是扩张了管辖范围。无论是在英国设立的公司，还是在英国从事业务的外国公司，只要与英国有了“密切联系”之后，都应小心关注其行为的正当性，因为即使是在英国从事业务的外国公司在第三国行贿，也有可能适用《贿赂法》。这种“长臂管辖”方式，不仅增强了刑罚的威慑效果，对于维护公平竞争的经济秩序及推动全球商业环境的整体净化也具有积极的价值。

（二）加强了对商业贿赂的刑法立法治理

商业贿赂是指一类犯罪形式，包括了与商业活动有关的公权寻租的贿赂行为和私营部门之间的贿赂行为。商业贿赂是商业社会经济和社会发展最大的障碍，其阻碍了经济贸易的自由化，破坏了市场公平竞争规则，弱化了经济发展所需要的制度基础，对市场经济具有巨大的侵害性。根据世界银行的预测，每年发生的贿赂总额大约超过1万亿美元，占世界经济总量的百分之三。[37]早在上世纪70年代，国际社会已开始关注商业贿赂的治理问题。国际商业协会（ICC）于1977年发表了国际商业交易勒索和贿赂的报告及《商事交易中打击勒索和贿赂行为准则》，第一次明确提出打击商业贿赂是一项政府、国际政府组织和经济组织体之间的共同联合行为。1996年《联合国反对国际商业交易中的贪污贿赂行为宣言》要求各成员国采取一致行动，建立完善透明的财务制度，鼓励制定商业守则和标准。在此之后的OECD《公约》、《欧洲反腐败刑法公约》以及《联合国反腐败公约》中都有加强商业贿赂治理的立法要求。作为商业社会的发展先锋，英国一直较为重视对非公共领域内腐败行为的治理，早期立法虽然就公共与私营领域内贿赂设置了不同罪名，但在行为要素上没有任何区别，说明立法者对于公共部门、私营部门贿赂行为的罪质特征具有相同性认识。尽管如此，作为世界上最早设立文官制度的国家，英国更注重对公共领域腐败行为的预防和控制，除了上文提到的三部贿赂犯罪立法以外，英国在二战后通过的多部法令中均有针对政府官员腐败行为的法律条文，并通过议会、司法部门、审计部门、公众与新闻媒体舆论构建了多层次的腐败预防和控制机制，较好地控制了公共领域内的腐败行为。然而，对于公权寻租行为之外的其他商业贿赂，特别是国际市场拓宽而带来的海外行贿，则缺乏有效的规制，无论是普通法还是制定法规定的贿赂罪名都仅适用于英国境内，导致英国在打击海外商业贿赂的问题上捉襟见肘，以至于出现了“BEA案”这样的大案，而令英国饱受国际社会的批评，其在国际上树立的清廉国家形象也因此受到负面影响。在此背景下，考虑到维护市场公平竞争秩序及形成清廉企业文化的重要价值，《贿赂法》的修正带有了浓重的打击商业贿赂色彩，不仅彻底取消了公共部门与私营部门罪名的差异，统一了罪名，而且还创新了行贿外国公职人员罪及商业组织预防贿赂失职罪这两个与商业贿赂密切相关的罪名，从而为全面、高效地打击商业贿赂创造了条件。

（三）形成了源头治理与内部治理相结合的贿赂犯罪治理模式

在加强商业贿赂刑法治理的基本策略之下，《贿赂法》进一步形成了源头治理与内部治理相结合的贿赂犯罪治理模式。所谓源头治理，是指立法重点打击受贿的上游行为，即行贿行为，如在立法体系上将行贿罪设置在受贿罪之前，并在犯罪构成要素上围绕同一法益侵害建立起了对应关系，新增了行贿外国公职人员罪以及将商业组织预防贿赂罪的范围限定于预防行贿行为。源头治理的策略符合国际社会商业贿赂治理的基本要求。行贿与受贿尽管存在对向关系，但行贿的“上游性”是贿赂犯罪衍生的本质所在。作为“经济人”的行贿人比受贿人更精于利益计算，更知道如何使得自己利益最大化，这使得“积极”行贿的数量远远超出“消极”行贿。大型经济实体的商业行贿行为不仅会严重破坏区域性的市场秩序和政治稳定，更会对全球经济安全和法治环境构成威胁。《联合国反腐败公约》、《打击国际商业交易中行贿外国公职人员行为的公约》等国际条约，都明确将行贿作为重点打击的对象，充分反映了国际社会对此问题的统一认识。所谓内部治理，是指通过适当的外部刑罚刺激，激发企业的自我控制能力，通过企业自我控制来实现对贿赂行为的长效治理。预防贿赂是企业社会责任的重要内容，2004年《联合国全球契约》提出了“企业应反对各种形式的腐败，包括敲诈勒索和行贿受贿”，2010年OCED《多国企业指导纲领》之七也进一步提出，“企业应致力消弭为保障商业利益而造成之行贿或受贿行为”。但是，经济利益最大化是企业市场活动的指导规则，若通过行贿可以获得更优的市场机会和资源，帮助企业占有或打开市场，企业往往会对通过以自我控制的方式来遏制行贿，抱有无所谓的态度甚至有抵触情绪。因此，将商业组织预防贿赂的责任犯罪化，以“威慑那些对其生意对象的受贿行为和文化起到直接或间接支持的企业”，[38]使其充分认识到其应当承担的企业社会责任，是非常有必要的。然而，即使外部刑事责任再为严厉，也无法取代企业自我控制在预防行贿上的关键作用。对于企业是否构建了充分程序的预防程序，仍是一个具体事实的判断问题，而不是一个法律问题，《贿赂法》不可能也没有必要对此做出规定。即使是《指南》（The Bribery Act 2010Guidance）中提到的“充分程序”的6项原则，也仅具有指导性，不具有强制性。不同类型商业组织情况各异，不可能制订一个适合所有商业组织的统一指导规则，更何况在外部环境发生变化时，《指南》本身也需要随之进行修正。正如《指南》引言中所述，“预防程序是否充分仅由法庭在根据具体事实或案情来解决，和指南所建议的程序不一致，并不一定就意味着商业组织没有充分的预防程序。”[39]企业的自我控制属于私法自治范畴，刑法没有必要也不可能越界干预。虽然刑法上可以创新一种更为严厉的行为责任，但该行为责任的核心内容仍来自于私法领域，也证明刑法不是商业贿赂治理的最好选择，仅是最后选择。

（四）协调了打击犯罪和促进商业活动自由之间的关系

刑法的目的既在于维护秩序，也在于保障自由。过于严厉的刑事政策是否会损害商业自由及英国本国企业利益，一直是立法修正过程中激烈争议的问题。《贿赂法》对此采取了非常慎重的态度，采取了技术性措施，在罪与非罪之间构建了隔离带，通过司法调整，使得刑法立法更凸显其预防性效果，妥善协调了打击犯罪和促进商业自由之间的关系。当然，这是与英国的司法体制密切相关的。提供或取得经济利益的性质是判断行为“不正当性”的重要标准，但《贿赂法》本身没有对商业活动中一些经常发生的费用项目的合法性做出明确规定，而是留给了检察机关进行具体判断。根据《<贿赂法>的联合起诉指导意见》，合理的、比例性的、善意的招待费和促销费（Hospitality and promotional expenditure）是商业活动的重要组成部分，是合法的，而过于奢华的、与合法商业活动没有明确联系的或是隐匿的招待费和促销费则是非法的。至于通融费，原则上属于不合法。[40]但即便是不合法的通融费、招待费和促销费也未必能构成起诉标准，因为在英国检察制度中，检察官是否实施公诉行为，应当以是否符合“公众利益”为标准，[41]当倾向反对公共利益的起诉因素超过倾向赞成公共利益的起诉因素时，检察官有权放弃起诉。根据《皇家检察官守则》的指导性规定，仅可能导致象征性罚款的小额贿赂费用、或贿赂是因为诚实的自我报告或自我修正而被发现的等情况都可以构成倾向反对公共利益的起诉因素。[42]因此，检察官应当就贿赂的性质在每个案件中根据具体情况进行判断。可以说，几百英镑的“红包”未必会让检方起诉，然而这并不等于检方会忽略这点“回扣”。正如英国重大欺诈调查局（SFO）负责人理查德·奥德曼所述，“很有可能你已经在我们的监控之下，当你的贿赂行为达到一定规模之后我们会起诉你，虽然这需要时间。而对于行业中‘潜规则’来说，这也是缓冲期。”[43]此外，商业组织预防贿赂失职罪直接加重了商业组织的刑事责任，有可能限制企业的自由发展，因此，《贿赂法》特别规定了“充分程序”的抗辩事由，即在企业已经构建了并执行了充分的预防行贿程序也未能阻止雇员任意地向他人行贿的情况下，企业无需承担责任，从而避免了企业为该罪名所累，保护了经济发展自由发展的空间。

四、结语

《贿赂法》总体而言体现了严厉打击贿赂犯罪的刑事政策，其取消了公共、私营部门界限、独立设置了新罪名、提高刑罚严厉度以及扩大司法管辖范围，有效弥补了旧法中的诸多不足，构建了具有预防性的贿赂犯罪刑事立法治理机制，通过设置法定的抗辩理由及检察机关的起诉裁量权，缓解严厉刑事政策之下可能产生的妨碍企业自由发展的负面效果及相应的社会紧张关系，从而使得严厉打击贿赂犯罪政策与促进商业自由发展政策并行不悖。不可否认，《贿赂法》仍存在一些问题，如对普通贿赂犯罪设置严格责任的正当性问题、无限额罚金的公平性问题、在英国营业的外国企业在海外行贿的追诉问题等等，但是这并不妨碍《贿赂法》对于英国贿赂犯罪治理的重要价值及对其他国家的借鉴意义。当然，《贿赂法》的诞生与英国特定的法治、社会与刑事环境密不可分，如一贯推行对贿赂的“零容忍”政策，企业的自治水平和社会责任意识较高，具有良好的打击贿赂犯罪的社会基础，刑事立法中严格责任的普遍适用，等等。相比之下，中国缺乏贿赂“零容忍”的社会环境、企业内部治理薄弱，企业的社会责任意识不强，立法仅重视打击公共部门的受贿行为，对行贿行为及私营部门之间的商业贿赂的容忍度较高。较之《贿赂法》对于英国贿赂治理体系所具有的补充完善作用而言，中国应重视对贿赂犯罪治理核心体系的构建，而非简单的刑事立法完善。就此而言，英国《贿赂法》对中国的意义不在于罪名的直接借鉴，而在于提供了贿赂治理的基本思路与策略：一是贯彻预防性的刑事立法政策。通过对犯罪构成要素的删减，扩大贿赂犯罪的规制范围。二是加强对贿赂行为的源头治理。采取对称性打击的策略，重视对行贿行为的刑事治理。三是加强企业的内部治理。构建以预防行贿为导向的企业自我控制体系，如建立有效的社会责任评价机制和“黑名单制度”，由专门的社会审计机构负责报告的真实性和有效性，并将评价效果与市场准入机制相联系。四是构建以刑事立法为主体的综合性立法治理体系。制定《反商业贿赂法》和《犯罪收益收缴法》，加强对商业贿赂的打击及对贿赂犯罪收益的追缴，修正《合同法》和《招投标法》，强制性排除贿赂犯罪人参与公共合同的可能性。五是加强国际合作。在海外贿赂打击、犯罪收益追缴及市场参与排除（如对于在合同和经济项目上犯有欺诈或腐败的公司进行交叉排除）等问题上广泛达成合作协议。

[1]参见徐焕：“英国治理商业贿赂的措施与经验”，载《经济与社会体制比较》2008年第1期。

[2]2007年7月，因行贿款项在美国转账和消费，美国司法部宣布就英国“BAE”公司向沙特阿拉伯官员的巨额行贿案展开调查；2008年，英国“CBRN Team”公司的一名雇员因向乌干达官员行贿而被英国法院判处12个月的监禁；2009年3月，美国司法部就英国“KBR”公司两位销售人员违反美国《反海外贿赂法》（FCPA）提起控诉；2010年2月，英国对“BAE”公司在军火交易中对坦桑尼亚政府官员的行贿行为给予了约5千万美元的处罚。

[3]Monty Raphael, Blackstone’s Guide To:The Bribery Act 2010, Oxford: Oxford University press, 2011, p11.

[4]Legislating the criminal code:corruption(LC248), the law commission ,3 March 1998,p1.

[5]Legislating the criminal code:corruption(LC248), the law commission ,3 March 1998,pp17-19.

[6] Monty Raphael, Blackstone’s Guide To:The Bribery Act 2010, Oxford: Oxford University press, 2011, pp22-29.

[7]Legislating the criminal code:corruption(LC248), the law commission ,3 March 1998,p11.

[8]Reforming Bribery, The Law Commission Consultation Paper No.185, p10

[9]Reforming Bribery, The Law Commission Consultation Paper No.185, p14.

[10]Prevention of Corruption Act 1906, sec1(2)(3).

[11]Reforming Bribery, The Law Commission Consultation Paper No.185, p15.

[12]比如，在信托关系中，在雇主与雇员通谋受贿的情况下，背信的主体是雇主与受益人，雇员与受益人之间没有这种信赖关系，但雇员又具体实施了构成背信的具体行为，对雇主、雇员责任的认定难以代理委托关系进行解释。此外，对于公共部门公职人员的受贿，也很难用代理委托关系进行解释，除非将雇主的概念抽象化。

[13]Bribery Act 2010, sec. 4.

[14]Bribery Act 2010, sec. 1(2) (2011).

[15]Bribery Act 2010, sec.2(2) (2011).

[16]Bribery Act 2010, sec.7-1(2011).

[17]Monty Raphael, Blackstone’s Guide To:The Bribery Act 2010, Oxford: Oxford University press, 2011, p57.

[18]Reforming Bribery, The Law Commission Consultation Paper No.185, p144.

[19]成员国应当采取必要措施，确保因对自然人（即第一段所指对象）缺乏监督或控制而导致其为了法人利益在职权范围内违反第一段所提及的罪名时，法人能够承担责任。

[20]Bribery Act 2010, sec. 7-5(2011).

[21]Bribery Act 2010, sec. 8(2011).

[22]The Bribery Act 2010 Guidance, Ministry of Justice, March 2011,p20-32.

[23]Bribery Act 2010, sec. 7-2(2011).

[24]Monty Raphael, Blackstone’s Guide To:The Bribery Act 2010, Oxford: Oxford University press, 2011, p63.

[25]Bribery Act 2010, sec.6 (2011).

[26]Bribery Act 2010, sec.6(3)(a)(2011).

[27]Bribery Act 2010, sec.14(2)(2011).

[28]Commentaries on the Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions,9,(1997).

[29]Hansard,HL,col 43 (16 Marche 2010).

[30]Bribery Act 2010, sec. 11 (2011).

[31]Monty Raphael, Blackstone’s Guide To:The Bribery Act 2010, Oxford: Oxford University press, 2011, p86.

[32]Reforming Bribery, The Law Commission Consultation Paper No.185, P167.

[33]Bribery Act 2010, sec. 12 (4) (2011).

[34]Bribery Act 2010, sec. 10 (1) (2011).

[35]1985年英国BAE公司与沙特达成英国有史以来最大宗单笔对外军售合同，总计出售价值430亿英镑的120架战机及相关武器装备给沙特国防军。此后，时有传闻指称BAE公司是通过不法手段取得合同的。2004年5月，英国主流传媒《卫报》再度炒热了这一话题，布莱尔政府下令直接隶属于检察总长领导的“严重欺诈办公室”进行调查，初步查出BAE公司设有一个6000万英镑的“行贿基金”。然而在2006年12月，前首相布莱尔和当时的检察总长戈德史密斯勋爵终止了贿赂调查，因为沙特扬言要终止在反恐方面的情报合作。参见虞非凡：“BAE军售丑闻令英国难堪”，载《环球视野》摘自2007年6月13日-19日《世界报》。

[36]Corruption in the UK, Transparency International, June,2011, pp12-13.

[37]TheCostofCorruption,WorldBank,April2004,http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/NEWS/0,,contentMDK:20190187%7EmenuPK:34457%7EpagePK:34370%7EpiPK:34424%7EtheSitePK:4607,00.html，accessed 11 Nov,2011.

[38]Monty Raphael, Blackstone’s Guide To:The Bribery Act 2010, Oxford: Oxford University press, 2011, p58.

[39]The Bribery Act 2010 Guidance,Ministry of Justice, March 2011,p6.

[40]Bribery Act 2010: Joint Prosecution Guidance of the Director of the Serious Fraud Office and the Director of Public Prosecutions, The Director of Public Prosecutions and The Director he Serious Fraud Office, 30 March, 2011, pp9-10.

[41]The Code for Crown Prosecutor, The Director of Public Prosecutions, February, 2010, p7.

[42]Bribery Act 2010: Joint Prosecution Guidance of the Director of the Serious Fraud Office and the Director of Public Prosecutions, The Director of Public Prosecutions and The Directorhe Serious Fraud Office,30 March, 2011, p9.

[43]郑佶淳：“反贿赂法的‘航运情结’”，载《航交公报》，2011年10月19日。