本文原载《法学杂志》2018年第6期,注释已略。
内容提要:习近平总书记新时代中国特色社会主义理论的提出,推动了跨境追逃追赃工作的理念转变。首先,必须树立国家治理维新和全球治理变革的理念,把跨境追逃追赃作为国家治理与全球治理的重要组成部分。其次,基于人类命运共同体的理念,必须认识到跨境追逃追赃不仅是特定国家的行动,也是全球其他国家的责任。基于上述理念,在新时代跨境追逃追赃工作的推进中,必须建立引渡替代机制、承认与执行外国判决机制、资产分享机制。
党的十九大报告明确指出:“经过长期努力,中国特色社会主义进入了新时代,这是我国发展新的历史方位。”习近平总书记新时代中国特色社会主义理论的提出,是对我国所处的发展阶段的准确判断,也是对我国所面临的重要历史机遇的准确定位。跨境追逃追赃作为党风廉政建设的重要组成部分,对于全面从严治党和全面依法治国方略的实现具有重要的支撑意义。在新时代语境下,跨境追逃追赃关系到新时代法治工作方针“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的实现,也关系到执政党的国际形象与反腐决心,更关系到宪法尊严和法律威信。因为,对逃匿海外的腐败分子的容忍和放纵,不仅是对“严格执法”原则的违背,也是对参与全球治理的大国形象的损害。
一、新时代跨境追逃追赃的理念
(一)国家治理维新与全球治理变革
跨境追逃追赃既是国家对内治理的组成部分,也是全球治理与国际关系法治化的组成部分。首先,逃匿的职务犯罪嫌疑人犯罪地通常是在我国境内,犯罪影响与犯罪危害通常也集中在我国境内。那么,对于发生于我国境内的职务犯罪行为进行预防和惩治,正是我国国家治理的应有之义。特别是在新时代中国特色社会主义的背景下,惩治职务犯罪不仅是全面从严治党的重要手段,也是确保我国经济社会健康运行的重要前提。正如《联合国反腐败公约》序言中所指出的:“各缔约国关注腐败对社会稳定和安全所造成的问题和构成的威胁的严重性,因为它破坏民主体制和价值观、道德观和正义,并危害着可持续发展和法治。”因此,对于职务犯罪的治理,应该预防和惩罚双管齐下,以实现对腐败的零容忍和腐败预防长效机制的建设。
如果职务犯罪嫌疑人和赃款处于我国境内,追逃追赃行为就属于国内治理的一部分。但是,全球化背景下犯罪嫌疑人可以通过外逃、资产转移,甚至是跨国犯罪手段使追逃追赃变成具有国际性的行为,而且,随着我国开放程度的提升和开放范围的扩大,全球化与职务犯罪之间的关联更为密切。因为,职务犯罪所关联的资金、资源、产业、人群早就突破了国家的地理边界,进而成为全球化视野中的犯罪类型,这就需要在全球化视角下推进全球治理的变革,把我国的跨境追逃追赃从单一国家行为纳入全球治理行动,扬弃单方性或片面性思考。如有学者所言:“由于过去传统治理在面对全球问题时产生了治理上的缺口,因此未来面对全球性跨境犯罪问题,许多地域和国家的非传统安全议题,不能摆脱全球性的思考,而片面性与局限性的政策已不可行。”当然,全球性的思考并非是无差别适用现有规则和原则,而是要推动全球治理的变革,建立符合各国国情、求同存异的国际法律体系。正如习近平总书记所指出的:“我们应该创造一个奉行法治、公平正义的未来。要提高国际法在全球治理中的地位和作用,确保国际规则有效遵守和实施,坚持民主、平等、正义,建设国际法治。发达国家和发展中国家的历史责任、发展阶段、应对能力都不同,共同但有区别的责任原则不仅没有过时,而且应该得到遵守。”因为,以国家间抽象平等为基础建立的全球治理秩序预设了不同国家发展阶段和应对能力的相似性,但是,各国经济发展水平、政治制度和文化的差异性又确实存在,这就不能以发达国家主导的全球治理规则和秩序作为唯一的依据,而应当通过积极参与国际法律的制定和完善,推动国际治理规则的变革,切实推动全球治理体系趋向更为合理和更为公正。因此,跨境追逃追赃必须定位于新时代语境下的国家治理维新和全球治理变革的背景之下。一方面,以新时代国家治理的法治化变革作为跨境追逃追赃的出发点,通过科学制定反腐败的党内法规和国家法律,有效遏制腐败犯罪的发生率,减少新增外逃犯罪嫌疑人,建立预防腐败的长效机制。另一方面,跨境追逃追赃必须与中国参与全球治理并推动全球治理变革相联系,不局限于国际规则的执行,更要着眼于参与规则的制定和完善,充分维护国家利益,努力构建更为有效的跨境追逃追赃国际合作规则。
(二)人类命运共同体
2013年,习近平总书记在莫斯科发表演讲时指出:“这个世界,各国相互联系、相互依存的程度空前加深,人类生活在同一个地球村里,生活在历史和现实交汇的同一个时空里,越来越成为你中有我、我中有你的命运共同体。”在全球化的背景下,无论是人类的进步与福祉,还是人类的苦难与混乱,都不再局限于国家主权划定的地理边界之内。以核威胁为例,任何一个有核国家的核事故或核战争都可能对整个人类社会造成严重的威胁或损害,这种损害可能包括生态或环境的损害,也可能包括生命或秩序的威胁。特别是对于生态和环境而言,整个地球是一个密不可分的生态圈,是全人类赖以共同生活的重要载体。无论是一国国境之内的生态受到破坏,还是公海之类超领土的生态受到破坏,对于整个地球而言,都是生态灾难,同时也影响到整个人类的生存环境和人类的未来发展。从某种意义上说,全球化促生了人类命运共同体,而人类命运共同体则使全世界各个国家之间基于人类的共同发展和共同命运休戚与共,无法分割。
同样,腐败犯罪不仅是对特定国家的侵害,从某种意义上也是对全人类的侵害。因为,特定国家的腐败犯罪在损害本国执政基础的同时,也可能通过境外洗钱等方式影响其他国家的正常市场机制和社会秩序。如世界银行官员所指出的:“这些(腐败)犯罪资金导致社会服务和经济发展项目的资金外流,使世界最贫穷国家更加贫穷。受害者包括需要教育的儿童,需要治疗的患者以及社会所有成员,他们缴纳了自己的那份税收,理应确保公共资金被用于改善他们的生活。但是腐败降低了人们对发展中国家和发达国家的政府、银行和企业的信心,影响着我们所有人。”因此,基于人类命运共同体的认识,跨境追逃追赃不仅是特定国家的行动,也是全球其他国家的责任。任何国家都有禁止对其他国家外逃至本国的腐败犯罪行为人提供庇护的道德责任,且该种道德责任正是来源于人类命运共同体相互依存的现实需要。
二、引渡替代机制
对于跨境追逃而言,通过引渡措施将犯罪嫌疑人由被请求国交付我国司法机关进行追诉,是一种最为便利有效的措施。但是,不同国家基于不同政治制度采取了不同的引渡规则,特别是以美国为代表的普通法系国家,在引渡的发动上采取了条约前置主义。如《美国法典》第209编第3181条就规定:“本编与移交外国犯罪人有关的各条款,仅在与该国政府签订的任何引渡条约存续期间有效。”作为职务犯罪嫌疑人重要外逃地的美国等国家,没有与我国签订引渡条约,这就使得正式的引渡非常困难。近年来,采取条约前置主义的国家对待条约前置的态度有一定的松动,如英国2003年颁布的《引渡法》就不再把条约或预先的安排作为引渡发动的前提。但是,我国与西方国家在法律制度特别是刑事法律制度方面的重大差异,使得引渡条约的签订或基于互惠的引渡合作都很难推进。如我国学者所指出的:“我国的相关法律制度,如定罪机制、举证、证据规则等,与西方国家的差距较大。在引渡中,国际通行的‘死刑不引渡’原则和‘双重归罪’原则等与我国现行司法制度存在一定的冲突,以及近年来西方国家在引渡制度中强调所谓的‘人权保护’理念等,都成为我国引渡外逃贪官的主要障碍。”这种法律制度的差异一方面有待于我国加快刑事司法改革,切实提升刑事司法的公信力,另一方面也要看到,不同政治制度和文化背景下刑事司法所具有的特殊性是有着非常深刻的经济、社会、文化根基的。
申言之,在跨境追逃追赃的问题上,首先要推进我国刑事司法体制的改革,扩大引渡合作的空间,同时也要正视社会发展阶段和政治体制的差异性,在正式引渡机制外拓展引渡替代措施,以更加务实的态度推进境外追逃追赃。引渡替代措施是在事实上取得引渡效果的变通措施。之所以要建立引渡替代机制,就是因为正式引渡程序启动的困难性和引渡过程的复杂性。如我国台湾地区学者就指出:“因此,除非必要,执法机关间大多尽量舍弃正式的引渡程序,设法简化及加速引渡程序,而以其他‘变通引渡’方式合作缉捕刑事罪犯,以更有效与更便捷的解送方式‘引渡’罪犯,以促进刑事案件的审理效果。”对于我国而言,与发达国家之间的引渡条约签署有限,就更需要通过引渡替代机制的建立,提高跨境追逃的成功率,以期更好地维护司法权威。具体而言,引渡替代措施主要包括遣返、劝返两种形式。
(一)遣返
遣返不同于引渡,是特定国家基于本国安全和秩序将不符合移民或居留条件的他国人遣送回国的方式,是一种特定国的单方决定,不属于国家间的刑事司法合作,但是在客观上能够帮助其他国家实现境外追逃的目的。遣返不需要受到条约前置主义以及双重犯罪等原则的限制,遣返国一般不需要评价被遣返者在他国所犯的罪行,而只需要对被遣返者违反遣返国移民相关法律的行为进行评价。如果被遣返者存在违反遣返国移民相关法律的行为,就可以将其遣返。但是,要遣返特定的人,对于申请国而言,在法律层面并无特殊的权利和地位,只能够通过提供被遣返者违反遣返国移民法律的相关信息或证据来实现遣返的目的。因此,通过遣返作为追逃的手段,就必须要对其他国家的移民法律有深入的研究和分析,在此基础上才能推进特定人员的遣返。
首先,对于外逃犯罪嫌疑人藏身的特定国的一般遣返程序和规则必须进行研判。不同国家设置了不同的遣返程序和规则,判断特定外逃犯罪嫌疑人是否符合藏身国的遣返规则是追逃的重要前提。我国有学者就指出,应当从五个方面对特定国家的遣返程序和规则进行研究。第一,遣返原因。即特定国可基于何种情形对非本国国民进行遣返?第二,遣返的具体主管部门和执行部门。第三,遣返的具体程序设置。第四,遣返中的证明标准和证明程度。第五,遣返目的地的规定。只有对上述遣返的基本程序和基本规则进行了解,才可能有的放矢,准确提供相关证据或信息,最终实现对外逃犯罪嫌疑人的成功遣返。如2007年的高山案件中,加拿大警方就以高山获取永久居留权时所填写的移民申请表中“职业申报不实”为由启动遣返调查程序。因为根据加拿大《移民与难民保护法》的规定,如果有人在申请移民时对自己身份信息填报错误并误导移民官做出决定,移民与难民局可以吊销其移民资格。加拿大警方和移民部门正是基于上述申报身份不实发起了遣返程序,这就意味着必须先了解相关国家启动遣返程序的具体规则,才能有针对性地提供证据或其他信息,促进遣返程序的顺利进行。虽然在遣返调查程序还没有完成时,高山就已经被劝返回国,但不得不说我国积极参与的协助遣返机制对于高山的最终回国起到了重要作用。
其次,要提升我国刑事司法的公信力,坚决杜绝刑讯逼供等违法行为,避免外逃犯罪嫌疑人以“难民”或“酷刑”等理由逃避遣返。根据特定国家的国内法和《关于难民地位的公约》等国际公约,一旦外逃人员提出难民申请且被认定为难民,则要受到国际公约的普遍保护。即使该外逃人员在特定国家没有合法居留许可,但基于国际法所确定的对难民的“不推回”原则,任何国家均不得以任何方式,将难民驱逐或送回其生命或自由受到威胁的领土边界,除非有正当理由认为其足以危害所处国家的安全。同样,根据《禁止酷刑公约》和一些国家的国内法规定,如果被遣返人被遣返后会面临酷刑或死刑等危险,也不能够进行遣返。许多外逃犯罪嫌疑人尽管没有合法居留许可,但都以难民或酷刑等理由抗拒所居住国的遣返程序,加上我国在过去一段时间确实发生过严重的刑讯逼供等违反刑事诉讼法的行为,这就为外逃犯罪嫌疑人躲避遣返提供了口实。因此,一方面应当坚决杜绝刑讯逼供等违法行为,推进刑事司法的公开和透明,提升我国刑事司法的公信力,堵截外逃犯罪嫌疑人和其他国家以酷刑和难民等理由拒绝遣返的空间;另一方面也要推进关于难民、酷刑等国际公约和特定国家移民法中禁止遣返情形的研究,运用法律方式、法律手段解决外逃犯罪嫌疑人的遣返问题。
(二)劝返
劝返是指一国司法机关或其他部门对外逃他国的犯罪嫌疑人采取劝说的方式促使其回国接受追诉的方式。与时间冗长且不可预期结果的正式引渡措施相比,劝返具有及时性与便利性。因为,劝返本质上并非国家间刑事司法合作的正式方式,而是由追逃国所主导的单向接触外逃犯罪嫌疑人的方式。“由于犯罪嫌疑人的自觉与主动以及发现地国在劝返中的辅助性,就省去了较多的司法程序,避免了无谓的拖延,能够很快将犯罪嫌疑人带回国,具有较强的及时性。”劝返并不需要追逃国与发现地国之间存在引渡协议或其他正式的刑事司法合作协议为前提,而可以基于国家间的互惠原则进行,即发现地国为追逃国工作人员接触、说服外逃犯罪嫌疑人提供便利。在新时代背景下,劝逃方式对于我国追逃行动的高效完成具有非常重要的支撑作用。因为,我们必须认识到与发达国家引渡协议较少的现实,且在短时间内不可能迅速与多数发达国家签订引渡条约或其他有利于我国开展正式引渡的其他协议,这就需要更多采用劝返等非正式方式,充分运用互惠原则,积极获取发现地国的正式与非正式帮助,通过灵活多样的劝说方式,感化与威慑相结合,实现外逃犯罪嫌疑人自愿回国接受追诉目标的实现。
尽管劝返这种追逃方式具有及时性和便利性,但是劝返的成功与否也取决于多种因素,不仅包括发现地国的配合和支持程度,也包括被追逃的犯罪嫌疑人的综合处境,还包括追逃工作人员的教育说服方式。因此,劝返方式成效的取得,是多种力量复杂博弈的结果,往往缺乏可清晰的逻辑进路。这就需要从以下两个方面完善劝返方式:首先要充分运用互惠原则,主动承担大国责任,为劝返创造良好的双边或多边国际环境。互惠原则是国际法上的重要原则,强调国家间平等且相互帮助的方式进行合作。这就意味着要获取其他国家的支持,也需要我国积极承担国家责任,不管该种责任是基于条约还是基于他国的合理请求,我们都应该在确保主权和平等的基础上积极协助他国,以营造互助互惠的国际环境。特别是通过发现地国的司法机关或行政机关基于其国内法对外逃犯罪嫌疑人的居留许可、财产交易等行为进行调查,在事实上施加强大的心理压力,往往有助于劝返的成功。其次,要对追逃工作人员适当授权,简化承诺定罪量刑的决策机制。劝返过程是一个瞬息万变的综合博弈过程,这就需要追逃工作人员能够根据具体情况、具体时机综合研判,快速决策。因此,在机制上需要更大范围地授权给追逃工作人员,特别是简化有关定罪量刑承诺的审批、决策机制。无论是对于发现地国还是被追逃犯罪嫌疑人而言,不得判处死刑的承诺都可能是劝返成功的基本门槛。但是,要承诺不判处死刑如果需要繁冗的审批程序,则可能会使得劝返的良机被错过。因此,不管是不得判处死刑的承诺,还是追诉范围的承诺,都可以设置更为便捷的程序,以求更为高效地服务于劝返。需要特别指出的是,在缺乏正式法定程序时,追逃工作人员对外逃犯罪嫌疑人所作的关于定罪量刑方面的承诺,在外逃犯罪嫌疑人基于信任而回国后,原则上应当通过法律程序或事实上确认承诺,尽管外逃工作人员不具备承诺定罪量刑的法定职权,但只要该承诺未明显违背法律原则,也有承认的必要。因为,对于其他国家和外逃犯罪嫌疑人而言,追逃工作人员的承诺在一定程度上代表着国家的意志和态度,如果轻易否认或推翻这种承诺,既不利于我国在国际社会的公信力提升,同时也会严重影响到其他外逃犯罪嫌疑人劝返的可能性。
三、承认与执行外国刑事判决机制
外国刑事判决的承认和执行,是指国家间相互承认对方的刑事判决并赋予其与本国刑事判决相同法律效力。传统民族国家强调刑事司法权为国家主权重要的组成部分,不得以任何形式让引渡或放弃,这与传统犯罪行为及结果多数限定于一国地理空间内的历史条件相一致。正如美国联邦最高法院前大法官马歇尔在TheSchooner Exchange v. McFaddon一案的判决中就指出:“这个充分的绝对的(fulland absolute)领域管辖权如同每个主权者的特征一样,不能实施域外权力(extra- territorialpower),它不能将外国主权或他们的主权权利作为自己的目标加以考虑。”但是,随着全球化程度的提升和新技术的革新,传统国家安全所依赖的地理边界无法阻隔网络犯罪、跨境恐怖主义犯罪等地理特征不明显的新型犯罪类型,这就需要基于人类命运共同体的理念,基于互惠原则推进外国刑事判决的承认和执行,以犯罪治理和国家安全为导向,把国家安全和犯罪控制纳入全球治理的框架之中。如我国有学者就强调,承认与执行外国判决等刑事管辖权的国际转移不仅没有损害国家主权,还“适应了国际形势尤其是国际犯罪形势的变化。世界历史进入20世纪50年代后,犯罪现象和国际关系都发生了很大变化。国际犯罪和跨国犯罪大量出现,对这些犯罪的惩治出现了前所未有的困难。如果不采取新的国际合作方式,相当数量的犯罪分子就会逍遥法外。”特别在跨境追逃追赃中,无论是承认他国的刑事判决并实现外逃犯罪嫌疑人的刑事移管,还是承认他国关于财产刑和民事没收的判决,都可以基于互惠原则推动我国的刑事判决能够在国外得到执行,尤其在追赃方面更具有可行性。如薄熙来案件中,如果我国和法国能够相互承认和执行刑事判决,就有可能实现对处于法国境内的受贿罪所得--房产进行追缴。正如美国学者所指出的:“因此,教条地否认外国刑事判决就逐渐变得没有意义。如果上述立场得到改变,并且外国刑事判决得到更广泛的认可,就会打开增进国际刑事合作之门,使外国刑事判决的结果在他国国内法律诉讼中更广泛地使用。”因此,应当以人类命运共同体的理念为导向,强化大国责任和大国参与意识,建立承认与执行外国刑事判决机制,服务于跨境追逃追赃的历史任务。
(一)以互惠原则为基础
跨境追逃追赃是国家治理的重要组成部分,服务于国家安全和国家利益。因此,在外国判决承认和执行机制的构建中,必须以互惠原则为基础,即必须服务于我国的国家安全和国家利益,不能够为了跨境追逃追赃个案的实现而损害我国的司法主权和国家利益。如美国法学会《外国判决承认与执行法建议案》就确立了以国家利益为基础的互惠原则,该建议案第7(a)条规定:“外国判决将不能在美国获得承认或执行,如果美国法院发现美国的类似判决不能在该外国获得承认或执行。”易言之,是否承认和执行外国刑事判决,仍属于我国主权的一部分,并非开放式、不加区别地赋予外国刑事判决同等的法律地位,仅限于国家间能够互惠互利的相互承认和执行刑事判决的情形。当然,要建立互惠互利的相互承认刑事判决机制,也必须重视我国刑事判决的公正性和透明性,便于外国承认和执行我国的刑事判决。
(二)一事不再理原则
我国的刑事立法中并未明确承认一事不再理原则,而是在我国《刑法》第10条规定了不排斥“一事再理”的条文。但是,在我国与其他国家所签署的双边条约以及加入的国际公约中,我国又承认一事不再理原则。如我国《刑法》第10条虽然规定:“凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照本法应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究,但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。”但2005年我国与西班牙签署的《中华人民共和国和西班牙王国关于移管被判刑人的条约》第10条第1款则规定:“对于被移管的被判刑人,执行国将根据本国法律继续执行判刑国判处的刑罚,并且不再对判刑国据以判刑的同一罪行重新进行审判。”一事不再理原则旨在防止被告人受到不公平的对待,作为外国判决承认和执行的基本前提,已为多数国家在刑事司法协助中所采用。如1972年《欧洲刑事诉讼移管公约》第35条就规定:“已受到终极的和可执行的刑事判决,不得因同一行为在另一缔约国受到追诉、判刑或执行制裁。”如果一个国家不承认或接受一事不再理原则,不仅无法借助引渡原则实现跨境追逃,也无法通过国家间刑事判决的相互承认和执行来实现跨境的追逃追赃。因为,绝大多数国家承认和执行外国判决的前提都需要其他国家采取一事不再理原则,否则就可能导致被告人的重复追诉,并且是对他国刑事判决的有意忽略或漠视,自然很难达成刑事判决的相互承认和执行。因此,无论是基于相互承认刑事判决的法理逻辑,还是跨境追逃追赃实效的需要,抑或应对跨境恐怖主义等新型犯罪的需要,都有必要在我国刑法中采取一事不再理原则。
四、资产分享机制
所谓资产分享机制,即根据国际公约、双边条约或临时协商,对于跨国没收的犯罪资产,在扣除必要费用后,与为其资产追缴活动提供了必要条件或便利的国家就所追回的资产或收益进行的分割或共享。资产分享机制滥觞于1988年《联合国禁止非法贩卖麻醉药品和精神药物公约》,该条约在第5条第5款第2项首次提出了“分享”概念,要求缔约国“按照本国法律行政程序或专门缔结的双边或多边协定,定期地或逐案地与其他缔约国分享这类收益或财产或由变卖这类收益或财产所得的款项”。资产分享机制对于推动资产流入国或其他相关国家积极配合、支持资产流出国追逃追赃具有重要的激励作用。如有学者所言:“追缴资产的分享机制能够极大地激励被请求国开展资产追回国际协作的热情,通过弥补被请求国财力的方式,充分调动其工作的积极性,摆脱消极、对抗情绪。”但是,发展中国家作为主要的资产流出国,为充分追回外逃资产和缓解国内公众对公共财产二次流失的舆论压力,主张所有外逃资产或外逃国有资产不能够进行分享,而应当全额返还资产流出国。如危地马拉的代表曾在参加《联合国反腐败公约》(草案)的讨论中就指出,资产分享制度违反反腐败公约草案精神,因此不能支持其中列人这样的概念。强调总体原则应是将资产迅速返还遭受损失的国家,不应当附加任何条件,不得分享任何资产。我国长期以来也存在类似声音,主要是考虑到公有制的基本制度和坚决保护国有财产的理念所致。但是,2013年我国与加拿大谈判完成《中华人民共和国和加拿大分享和返还被追缴资产协定》并于2016年签署,该协定规定,被非法侵占的财物如能认定合法所有人应予返还,对于没有或无法认定合法所有人的犯罪所得资产,缔约一方可在没收后根据缔约另一方的协助情况按比例分享,这说明我国政府对于资产分享采取了更加务实灵活的态度,在国家层面肯定了资产分享机制的必要性和可行性。资产分享机制的建立正是国家治理维新和全球治理变革的重要一步,是理念上全部资产追回的宏大叙事走向具体务实的资产分享模式的正确道路,这说明我国在跨境追逃追赃的问题上不再拘泥于理念和意识形态之争,而着眼于推进国际追逃追赃新机制的建立和合作共赢国际新秩序的建构。当然,建立资产分享机制对我国而言尚处于起步阶段,在具体机制的设置和国内法的衔接上还有较大的完善空间。
(一)资产分享机制的多元化构建
在资产分享尚未在多数发达国家和发展中国家之间形成普遍共识之际,我国虽然与加拿大签署了首个资产返还和分享协定,但并不需要限定于与加拿大协定的规则和范围,而应当重视不同国家的具体情况分别开展双边协定的谈判,力争建立多元化的双边或多边资产分享机制,以提高跨境追逃追赃的针对性和效益性。如我国与加拿大的协定中只是确定了“没有或无法认定合法所有人的犯罪所得资产”作为资产分享的范围,对于可以确定合法所有人的犯罪所得资产,无论归属于国家还是个人均全部返还。但是,另一个资产流人大国美国则通常要求不区分犯罪所得资产的性质和所有权归属,均要求依据其贡献程度进行资产分享。如果简单套用与加拿大协定的模式与美国进行谈判就非常艰难,不仅体现在双边协定签订困难,也体现在个案协商非常困难。根据现有文献,作为为数不多成功个案的余振东案件中,我国也只是针对余振东于2001年在香港汇往美国的355万美元向美国提出国际刑事司法协助请求,在我国的多次督促和强烈请求下,美国运用民事没收程序才将355万美元返还我国,与整个余振东案件的涉案金额4.82亿美元相比,不过是杯水车薪,这就意味着,多数针对美国的资产返还或其他刑事司法协助请求并未得到有效的回复和帮助。尽管在形式上坚持了公共财产不得分享的原则,却在事实上延缓或阻滞了外逃美国的犯罪嫌疑人和流入美国的赃款赃物的追回。因此,不宜僵化或教条地理解公共财产不得分享原则,而应当采取个案协商的资产分享机制,在重大外逃案件中肯定或承认其他国家资产追缴的贡献,部分分享公共财产以实现更大范围的公共财产的及时返还,将从总体上大大促进我国跨境追逃追赃工作的成效。
(二)国内法的完善
资产分享通常以资产或财产的权利归属确认为前提。资产流出国对于请求其他国家协助追返的资产,必须能够提供证据或法律文书以证明该资产为本国所有,这才可能通过资产分享以实现追赃。如有学者所指出的:“无论是依据国内有效判决申请执行境外赃款赃物还是直接在国外提起民事追偿程序,都需要有力证据做支撑。对于前者,国外审查所作判决的依据是合法、有效、正当;对于后者,证据链条的完整有效性,是资产所在国法院签发扣押、冻结以及没收令的依据。”因此,无论是证据收集还是生效判决,都需要以国内法的完善和修订为依据,以契合跨境追逃追赃的需要。如果国内相关立法无法为资产所在国启动司法协助提供必要的法律文书或证据,即使许诺对方高额的资产分享比例,也无法启动他国的司法协助机制。从这个意义上说,资产分享机制的有效运行还需要国内法的完善和配套。
具体而言,首先要进一步完善特别没收程序。根据《联合国反腐败公约》的规定,我国2012年修订的《刑事诉讼法》设置了特别没收程序,即针对贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件,在犯罪嫌疑人、被告人无法归案或死亡的情况下追缴其违法所得及涉案财产的程序。该规定的设置提供了确认境外资产所有权归属的法定程序,可以通过司法程序对于外逃资产进行法律意义上的没收,明确该资产属于犯罪所得和涉案财产,这就为资产分享所必要的资产所有权归属提供了坚实的法律基础。但是,该特别没收程序未明确没收财产是否包括境外财产,财产的范围规定为“违法所得及其他涉案财产”,尽管2017年施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》中依据《联合国反腐败公约》进行了一定程度的明确,但是仍然不够具体和全面。这很明显不利于跨境追逃追赃的推进,也不利于满足外国司法机关的审查程序。因此,应当明确特别没收程序不仅适用于境内的财产,也适用于境外的财产,并将财产性利益或其他非财产性利益归人其中,减少被其他国家司法机关认定为财产所有权归属不明或不属于犯罪所得并无法资产分享的可能性。其次要改革“先刑后民”的附带民事诉讼模式。要确保资产分享机制在跨境追逃追赃特别是追赃中的重要作用,就必须要改变“先刑后民”的附带民事诉讼模式。因为“先刑后民”的模式在职务犯罪嫌疑人外逃的情况下,要进行刑事案件的审判或裁定非常困难,特别没收程序对境外的财产的没收往往需要我国司法机关整个案件事实和证据的认定,如果因为刑事案件无法审理而延误了民事诉讼对涉案外逃赃款权属的确认,外国司法机关会基于权属不明或缺乏重要的法律文书而无法根据资产分享机制启动司法协助。最后,应当推进资产分享机制的国内立法,明确资产分享的主管机关、启动程序、实施规则等具体内容,使我国的资产分享机制有法可依。