作者简介：孙国祥，南京大学法学院教授，博士生导师，江苏省法学会刑法学研究会会长
文章来源：本文原载《法学评论》2016年第5期，注释已略
摘要：贿赂犯罪的研究一直是我国刑法理论界的热点，其视角既有宏观的刑事政策的研究，也有针对具体构成要素以及实践中具体疑难问题进行的研究。其中不少研究成果立足于实务操作，对贿赂犯罪的构成要素进行理论解读，或者提出立法性的建议，为受贿罪的司法和立法修正提供了理论依据。近年来，不断出台的受贿罪司法解释，严密了受贿犯罪的法网，契合了反腐败的现实需要，也导致了受贿罪的构成、概念发生了变化，一些法定要素得以扩张乃至处于被虚置的境地。基于不同的学理和视角，这些解释的合理性引起了争议，诸多解释首尾难顾，各种问题、矛盾以及漏洞依然存在，其执行力也就在争议中消解了。司法对构成要素的扩张与虚置不应成为立法偏颇的常态性因应之道，其累积成形的内容不但凸显了对受贿罪的罪状进行重构的必要性和紧迫性，而且也使立法修正具有了丰富的实践基础。
关键词：受贿罪；司法解释；构成要素
贿赂犯罪的罪刑结构一直是近年来理论界研究的热点。分析我国现行的贿赂犯罪立法，一方面为应对贿赂犯罪的严峻形势，满足人们对反腐败的期待以及发挥刑罚的威慑效应，与从严惩处的刑事政策精神契合，对受贿犯罪规定了严厉的刑罚，不仅可以判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，而且可能被判处死刑；另一方面，我国刑法关于受贿罪的规定或许又是处罚范围最窄的。立法为了控制打击面，规定了严格的“入罪”条件，不仅对主体、贿赂范围作了限定，而且规定了利用职务上的便利以及为他人谋取利益等显性的限缩性要素，加之隐性的入罪门槛（如入罪的数额标准不断提高），使严厉法律的适用面十分狭窄，犹如“牛栏关猫”，法律规避变得轻而易举。
近年来，随着反腐败力度的加强，贿赂犯罪的构罪标准一直备受社会各界的关注，而诸如“国家工作人员”“财物”“利用职务上的便利”“为他人谋取利益”等如何现实地把握，也是理论界最具争议的问题。在立法机关立法修正滞后的情况下，司法机关为满足反腐败刑法供给的需要，通过法律的解释和适用“能动”地对受贿罪的构成要素进行了显性或隐性地扩张或虚置。本文通过对受贿罪构成要素的司法扩张解释和虚置进行梳理和分析，为未来立法修正受贿罪构成要素的合理设置提供参考性的意见。
一、受贿罪构成要素司法扩张解释或虚置之检视
（一）受贿罪主体———国家工作人员范围的扩张
我国刑法中的受贿罪主体是国家工作人员。尽管1997年修订后的《刑法》在总则第93条不惜笔墨解释了国家工作人员的法定范围，但由于这些年来政治与经济改革的发展，国家工作人员的司法认定仍是理论与实践中一大难题。概念解读的混乱引发的后果是：一些具体案件的被告人是否属于刑法中的国家工作人员，不但非专业人士无法直接判断，即便刑法理论与实务界的专业人士也常常莫衷一是。直面国家工作人员司法认定的实践困境，有学者曾感慨，“刑法中没有哪一个概念能比‘国家工作人员’这一概念在近年司法实践中被人为规定和改革冲击得如此复杂、如此难以把握”。
全国人大常委会和最高法院、最高检察院（以下简称为“两高”）近年来通过立法和司法解释，不断扩张国家工作人员的范围。突出表现为“其他依照法律从事公务人员”和“受委派在非国有单位从事公务人员”的司法认定范围。主要有：
（1）全国人大常委会2000年４月29日通过的《关于刑法第九十三条第二款的解释》，规定村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事某些行政管理工作时，应属于《刑法》第93条第２款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。从而将不具有干部身份的村基层组织人员有条件地纳入了刑法中的国家工作人员范围。
（2）最高法院2003年11月印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体认定作了比较详细解释和规定，其中认为“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。”这一规定，使刑法中的“委派”形式和内涵都得到了扩展。
（3）“两高”2010年印发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第６条第２款规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”对此，相关解读指出，所谓“负有管理、监督国有资产职责的组织”，“除国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位之外，主要是指上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会。”由此，将受国有单位委派置换为国家出资企业中“负有管理、监督国有资产职责的组织”，这实际上虚置了“受国有单位委派”的条件，将刑法中的“委派”置换为“代表”，“代表”无疑包括了“委托”之意，由此就扩大了国家出资企业中国家工作人员的范围。
总体上看，诸多的司法解释淡化了国家工作人员的身份要求和国家机关或者国有单位的性质，但仍然在“身份说”和“公务说”中间左右摇摆，反映了无论是立法机关还是司法机关，对国家工作人员的范围始终处于标准不一的踌躇和矛盾之中。
（二）贿赂范围的扩大
贿赂是贿赂犯罪行为的组成物。现行刑法中的贿赂明确以“财物”为内容（索取或者收受他人财物），其范围和界限原本是比较清楚的，但由于传统意义上的财物相对狭窄而备受理论与实务的诟病。围绕贿赂的司法认定以及相关贿赂范围的立法完善，不但司法解释时有新的规定，而且也一直是刑法理论界研究贿赂犯罪的重要内容。站在现行立法的立场，虽然不能将非财物作为贿赂认定，但理论上形成的共识是：现阶段司法应对“财物”作功能性的扩大解释，将贿赂范围扩展到财产性利益。即“贿赂”不限于传统的财物，还应包含金钱、物品以外的，可直接用货币计算的财产性利益。这一理论立场逐渐得到了司法实务部门的认同。“两高”2008年《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》在总结司法实践经验的基础上，通过第７条明确规定：“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。”这就是说，司法解释已经明确将财产性利益纳入了现阶段“财物”的范围。当然，何谓“财产性利益”，目前仍是一个需要进一步澄清和界定的概念。
（三）“利用职务上的便利”涵义的广义理解
“利用职务上的便利”虽然是受贿罪的构成要素，但何谓“利用职务上的便利”，理论界一直有不同的解读，并形成了不同的观点。实务中的一些典型案件，行为人是否存在“利用职务上的便利”，也常常引发控辩双方对被告人收受财物行为罪与非罪的争论。
首先，关于职务之便的“职务”范围。对此历来有“法定职权说”和“实际职权说”之争。前者认为，是否“利用职务上的便利”，应以行为人的法定职责为依据。“从事公务活动的人员拥有什么权力，负有什么义务，一般由法律、法规和规章加以规定，不具有随意性。”易言之，在具体案件中，为了确定被告人的职权（职责），从而认定其行为是否符合相关职务犯罪的构成要件，往往需要引用行政法律法规，甚至行政规范。这一观点通常也是被告人或其辩护人在受贿案件中经常提及的辩解或辩护理由，即“被告人所利用的不是其本人法定的职权，收受财物为他人谋利益没有‘利用职务上的便利’，故行为不构成受贿犯罪。”后者主张，由于长期以来，我国所形成的党政职能不分，以党代政，以及政企职能不分，政府机构庞大，职责不清等现象，一些党政干部集权力于一身，他们实际上掌握的权力要比法律（或者规章）赋予他们“直接主管、经营的权力”大得多。只要行为人事实上有某种职权，并加以利用的，就应认定为利用职务上的便利。最高检察院1999年印发的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行），采纳的是前一种意见，认为“利用职务上的便利”是指“利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件”。最高法院2003年印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，采纳了后一种主张，强调受贿罪“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。即“利用本人职权并不局限于个人职责上的分工。”司法实务中一些典型受贿案件的认定，对“利用职务上的便利”也大都采“实际职权说”。
其次，利用职务上的便利，是指利用承办某项具体公共事务的权力，还是指利用其职务上的抽象权力？理论与实务界同样有不同的认识。典型的观点认为，“利用职务上的便利”是指利用自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。这一观点强调“利用职务上的便利”与具体的“公共事务”相联系。但反对的观点认为，“生活常识告诉我们：之所以有人送礼，无非收礼者手中握有权力，而且这种权力并不需要‘主管、负责或者承办某项公共事务’的具体性权限，而是只要具有某种抽象性权限即可”。从目前的实务认定看，利用职务上的便利并不拘泥于具体性的权力，包括利用本人直接主管、经办、管理和参与某种具体公共事务的职权，利用本人的一般职务权限，利用滥用职权所产生的便利条件，利用自己分管、主管的下属国家工作人员的职权，利用居于上级对下级的领导权、监督权和制约权，利用自己居于上级机关的地位而形成的对下级部门的制约力，利用自己居于监管地位所形成的对被监管对象（非国家工作人员）的制约力等。这无疑是对“利用职务上的便利”的一种广义上的理解，某种意义上，利用职务上的便利已经演变为与职务有关的全部行为。
（四）为他人谋取利益的相对虚置以及为他人谋取不正当利益的扩大解释
１．为他人谋取利益的虚置
何谓“为他人谋取利益”？传统的观点认为“为他人谋取利益”是受贿罪的客观构成要素，是指实际为他人谋利益。如果国家工作人员收受财物但事实上并没有为他人谋取利益的，不成立受贿罪。国家工作人员接受不具有具体、明确请托事项的“感情投资”，实务中一般也不能认定为受贿犯罪。对此，学界质疑颇多。如有学者指出，“这种解释存在许多问题：一方面与认定受贿既遂的标准不相符合，人为推迟了受贿罪的既遂时间；另一方面，对控方提出了额外的证明要求，迫使控方证明行为人有为他人谋取利益的行为。”为了统一“为他人谋利益”要件的理解，最高法院2003年印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对“为他人谋取利益”作了扩张性解释，一方面仍然坚持“为他人谋取利益”的构成要素地位，另一方面又强调，“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”因此，在现行刑法中，“为他人谋取利益”不是一个结果，而被解释为一个动态的行为过程，即“始于承诺，终于实现”，从承诺开始就是“为他人谋取利益”的表现，承诺的形式包括了默认，由此导致的结局是：“只要被告人收受了财物，就基本上可以推定其与行贿人之间存在谋取利益的期待和承诺，被告人接受财物就成立受贿罪的既遂，而不是在其实际上为他人谋取利益之后才是既遂。如此解释刑法关于‘为他人谋取利益’的规定，既对刑法所规定的客观要件要素进行了保留，同时又‘虚置’了该要素，或者说大大弱化了该要素的功能，实质上使该要素成为可有可无的表述。”
２．“不正当利益”范围的扩大
普通受贿罪的成立并不以谋取不正当利益为构罪要件，但为限缩《刑法》第388条斡旋受贿犯罪的入罪范围，刑法规定以谋取不正当利益为目的。关于什么是“不正当利益”，刑法理论界有“狭义说”“广义说”之争。“狭义说”认为，所谓“不正当利益”，就是指非法利益。“广义说”认为，对于“不正当利益”并不仅是指非法利益，而是指采取不正当的行贿手段所取得的利益。一般认为，狭义说是正确的，广义说实际上等于取消了不正当利益的限缩，有违立法本意。但狭义说范围太窄，也影响了实践效果。“两高”1999年印发的《关于办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第２条对行贿犯罪所规定的“谋取不正当利益”作了专门规定：谋取不正当利益“是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”后一种情况，从获得利益的最终性质看，并没有什么违法性，但这一利益却是要求他人或单位提供违法的说明或者方便条件取得的。理论上，有论者将其称之为“程序违法的利益”。“两高”2008年印发的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“在行贿犯罪中，‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供说明或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’”。“两高”2012年印发的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条再次对“谋取不正当利益”作了扩张解释，规定“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’”。也就是说，不仅是在招标、投标领域，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，均属于谋取不正当利益的情况。由于行贿受贿是对合性的犯罪，行贿罪“谋取不正当利益”的认定标准同样适用于斡旋受贿的认定。
（五）事后受贿的确定与职后受贿有条件的认定
１．关于事后受贿
行为人为请托人谋取利益时并没有收受贿赂的故意，也没有与请托人约定贿赂，但在为请托人谋取利益后，请托人出于酬谢而行送财物，行为人予以收受的，是否构成受贿罪？对此实务中经常出现的案件，理论界和实务界曾经持否定说。认为，“收受他人财物的故意与利用职务之便为他人谋取利益应具有先后性……收受他人财物的故意须产生于利用职务之便为他人谋取利益故意之先。”最高检察院公布的“张国光受贿案例”中，张某事先并没有约定也没有承诺为杨某谋利益，仅在对下属担任领导职务持赞成意见后收受对方给予的“感谢费”，因缺乏受贿罪的法定要件，不构成受贿罪。不过，此种事后受财行为的非罪化处理在实务界和理论界引起了广泛的关注和争议。以“陈晓受贿案”“一波三折”的处理为标志，司法确定了事后受财的受贿性质。判例形成的规则是：受贿罪中的行为可以由手段行为和目的行为两部分组成，前者是指行为人利用职务上的便利为请托人谋利益，后者则是收受他人贿赂。由于收受财物时双方均明知是基于受贿方此前利用职务便利为行贿方谋取利益的行为，因此，两个阶段的行为与后来表现出来的故意构成了一个有机的整体，事后受贿也应构成受贿。
２．职后收受财物的性质
国家工作人员在在职时为他人谋取利益，离退休以后收受他人财物属于什么性质？如果坚持形式主义的立场，收钱与办事（收受贿赂与为他人谋取利益）具有前后相应的对价关系。而在职时为他人谋利，退休后收钱，则这种对价关系
明显、直接，所以，一度时期司法与理论大都持否定的立场。但是，如果行为人事先约定，先办事后收钱，则在本质上与先收钱后办事无异。所以最高法院2000年印发的《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理的批复》明确规定：“国家工作人员利用职务上的便利为其他人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。”“两高”2007年《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第10条也规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。”最高法院的《批复》和“两高”《意见》相比，后者在主体上有所扩大。离职的国家工作人员，应该包括：退休、离休、辞职、解聘以及被开除的国家工作人员。
（六）共同受贿的认定范围扩大
受贿虽然以单独犯罪居多，但近年来共同受贿案件也
鲜见。共同受贿案件通常是国家工作人员与近亲属或者情人勾结实施。此类案件能否作为共同受贿犯罪认定，涉及共同犯罪的基本理论，不同的理论立场导致了共同受贿案件认定一直是受贿案件处理的难点。
一是非国家工作人员能否与国家工作人员构成共同受贿？有学者曾强调，修订后的刑法已取消内外勾结的受贿罪共犯，对非国家工作人员勾结国家工作人员伙同受贿的，不能以受贿罪共犯追究其刑事责任。对此，最高人法院2003年印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》强调，“根据刑法关于共同犯罪的规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。”应该说，这一解释是符合共同犯罪的基本原理，解决了实务中的疑问。2008年“两高”印发的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任：（1）利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任。（2）利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。（3）分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。
二是共同受贿是否建立在共同占有受贿款物基础上？虽然国家工作人员与近亲属以外的特定关系人（如情人）勾结实施受贿的现象早已有之，但最高法院2003年印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确，“近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯。”由于强调贿赂的“双方共同占有”，一些案件，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取了利益，其情人收受了请托人财物，但由于无法证明是与国家工作人员共同占有财物的，则不符合相关规定而不构成受贿罪。“两高”2007年《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第７条修正了上述规定，明确“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。”即国家工作人员授意将贿赂给予特定关系人的情况下，构成共同受贿不需要共同占有。
二、受贿罪构成要素扩张与虚置的依据
刑法的适用需要解释。但对于无法避免的刑法解释，不少学者主张应作限缩解释，并且反对作不利于被告人的扩张解释。但事实上，法定的构成要素被司法实务所扩张或者虚置并非鲜见，只是受贿罪比较典型。受贿罪构成要素扩张和虚置的依据，就是对构成要素的实质把握以及反腐败刑事政策的介入。
（一）受贿罪构成要素的实质把握
受贿犯罪的查处，不仅仅是一个法律问题，也是一个社会广泛关注的政治议题。近年来，受实质刑法观的影响，以目的解释为导向的实质解释成为扩张解释的重要依据。具体到受贿罪，“权钱交易”的实质成为理解受贿罪构成要素的导向。换句话说，刑法的构成要件要素，应该是一种违法类型重要特征的描述，而不是对具体案件事实的精确规定。从现行刑法对受贿罪的规定不难发现，“某些规定由于太过具体，以至于降低了犯罪构成的类型化程度，从而缺乏足够的涵括能力。主要表现在，这些规定对并不影响行为的社会危害性和可罚性程度的主体、时间、条件和方式等等要素作了不必要的明确具体的限制，从而使这些规定的涵盖范围很小，以致性质完全相同、危害相当甚至更大的行为难以定罪”。现阶段贿赂犯罪的突出特点就是手段更加趋于隐蔽化、智慧化，简单的、赤裸裸的钱权交易不断“升级”，形式和内容也在“推陈出新”，出现了诸如以低买高卖、合作投资、委托理财、挂名领取薪酬等名义和形式掩盖的犯罪，由“公开”转为“私下”，由“直接”变为“间接”，由“现货”变为“期权”，如果完全从文字上解读刑事法规的涵义，忽视从权钱交易的实质特征作判断，会导致一些受贿行为的新变种得不到及时惩处。贿赂犯罪如此复杂善变，刑法原有的规制模式、规制力度不断地受到挑战，需要在理论上、实务中作出破解，在紧紧抓住贿赂犯罪实质的前提下，通过扩张与虚置，扩大刑法规定的贿赂犯罪构成要件的涵摄面，以实现刑法对贿赂犯罪全面规制的目的。所以，“两高”２００７年印发的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第１２条明确指出，“依照本意见办理受贿刑事案件，要根据刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪权钱交易的本质特征，准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限”。
（二）严惩腐败的刑事政策要求
改革开放以来，贿赂犯罪的刑法惩治出现了令人困惑的矛盾：一方面，国家不断昭示反腐败的决心，将反腐败提升到执政兴国乃至生死存亡的政治高度，并在刑事政策上一再强调要保持刑法对贿赂犯罪惩治力度和高压态势，各种反腐败新举措频出；另一方面，尽管每年有相当数量的贿赂犯罪者落入法网，但贿赂犯罪尤其是受贿犯罪的发案率仍居高不下，不但“前腐后继”者大有人在，而且贿赂犯罪的涉案数额也不断被“刷新”，贿赂犯罪呈越来越严重之态势，贿赂犯罪在职务犯罪中比例也呈上升趋势。近年来更有若干涉案亿元以上的个案，国家反腐败的法律体制受到严重挑战。平心而论，现阶段引发贿赂等腐败案件高发的原因是多方面的，社会的急剧转型、社会结构变动、利益格局调整、各种社会矛盾多发、思想观念变化，都是腐败高发的重要诱因，但刑法规制不力也是显而易见的原因，刑法规定的受贿罪诸多限缩性的构成要素，“存在主体模糊、行为范围狭窄、刑罚畸轻畸重等问题，致使法网疏漏，整个受贿罪立法总体呈现出‘厉而不严’的特点，不能应对日益复杂的受贿犯罪实际情况”。换言之，“我们刑法在反腐败领域的功效之所以不高，是和立法的设计、用语繁复有关的，我们的刑法基于身份区分了公务贿赂与商业贿赂，基于给予和收取区分了行贿和受贿，并给予差别待遇；限定了财物的范围，同时又设置了‘为他人谋取利益’和数额等要件，从而使我们的反腐败刑法成为一个复杂和低效的法律体系。”也由此为腐败分子的腐败行为留下了规避的空间，产生了大量的法律规避现象，阻却了一些行为的刑事责任追究。例如，为规避收受财物的直接性，利用房产交易、投资理财等方式接受财产性利益，变直接为间接；为了规避5000元的入罪数额规定，接受财物（每次收受财物都达不到5000元），化整为零；为了规避利用职务上的便利，约定离职后收受财物，采用打时间差的期权形式，等等。所以，人们常常看到了触手可及的腐败，但却看不到司法的惩罚。受贿罪的构成要素扩张与虚置某种意义上也是刑事政策对从严惩治腐败的一种关切和回应。
现阶段，宽严相济是国家的基本刑事政策。从类型化的角度看，贪腐犯罪是现阶段从严惩处的犯罪类型。最高法院2010年印发的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》明确提出，“对于国家工作人员贪污贿赂、滥用职权、失职渎职的严重犯罪，……发生在经济社会建设重点领域、重点行业的严重商业贿赂犯罪等，要依法从严惩处。”从严惩处腐败的刑事政策理由，为刑法的扩张性解释提供了依据。例如，对事后受贿的犯罪性，学者认为从刑事政策的角度来考虑，也应将 事后受贿认定为受贿罪。“因为，如果认为受财的行为不成立犯罪，那么，必然造成‘事前受财的有罪、事后受财的无罪’的局面。这不仅造成处罚的不公平，还可能给受贿者打开绿灯，甚至给受贿者指明了可以逃避刑罚处罚的受贿方式。这是难以为国民接受的。”实际上，最高法院2003年印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对“为他人谋取利益”采纳了承诺说，某种意义上也是刑事政策的一个选择。其结果，一是从程序法上，受贿罪的证明要求降低了。例如，不再要求证明事实上是否为他人谋取了利益。二是入罪范围显著扩大。例如，实体法的处罚提前了，只要允诺并收受了财物，是否实际为他人谋取利益不再是构成要素。
实际上，不仅仅在我国，境外刑法基于反腐败的刑事政策，对构成要素也有实质性的扩张。如在境外的刑事司法中，考虑到法令不可能完全列举公务员的具体事务，所以只要公务员为了完成其任务而处于公务立场所实施的行为，就属于职务。换言之，职务并不限于法令直接规定的事务。职务不仅包括自身正当的职务，而且包含了不正当的职务。我国台湾的判例动向是职务行为并不仅以法令所定的原本职务范围为限，即使本来并非原本职务范围，但与该职务有密切关联性的行为，亦应认为属于职务行为范围内。
三、隐忧和解决
司法解释对受贿罪构成要素的扩张解释，“有效地缓解了刑事立法缺乏周延性的问题，顺应了当前反腐的大趋势”。与许多扩张性解释饱受批评不同，理论界对不利于被告的受贿罪构成要素扩张与虚置大都持肯定的态度，这源于反腐败的政策方向，良善的动因加之刑事政策上的理由和正在流行的刑法实质解释论依据，导致上述扩张和虚置鲜有负面评价。但无法回避的现实是，司法解释的扩张与虚置使得受贿罪的构成要素进一步复杂化，同时也带来了值得思考的诸多疑问，以反腐败刑事政策的需要为名对不利于被告人的过度扩张解释是否违背罪刑法定原则？刑法的实质解释是否应受立法形式框架的制约？在我看来，这值得审慎地反思和评估。
（一）过度扩张的解释有背离罪刑法定原则之嫌
在构建法治社会的背景下，反腐败应该在法治的框架内展开，即用法治的手段和法治的思维反腐败。刑法学界教义学上的共识是，“罪刑法定原则是刑法的生命，是法治在刑法领域的表现。它既是立法机关制定刑法、司法机关适用刑法必须遵循的原则，也是任何解释者都必须遵循的原则。”换言之，法律解释是对法律、法规具体应用问题所做的说明，其不可与其所解释的法律、法规之本意、原则或者精神相冲突，更不具有改变法律、法规的效力。不能因为反腐败的政策方向或者行为具有处罚的必要性，司法解释就能逾越罪刑法定原则的底线，就可以在事前刑法没有明文规定的情况下，通过法律解释予以处罚。毕竟，处罚的必要性不能牺牲罪刑法定原则。如果过度解释，就有可能掏空受贿罪立法规定的基础性内涵，不但危及罪刑法定原则，而且也为进一步扩张奠定了基础，反腐败也就失去了法治的基础。例如，“两高”司法解释对国家工作人员的范围的扩张解释，将“委派”置换为“代表”，颠覆了原立法原意，确实有违反罪刑法定原则的类推解释之嫌，也为选择性执法留下了空间。在我看来，通过司法解释虚置受贿罪的构成要素，虽然满足了反腐败严密法网的需要，但损害了罪刑法定原则，违背了用法治手段、法治思维反腐败的要求，某种意义上也是因小失大之举。此外，司法解释对同一问题相互矛盾的解释也
鲜见。例如，“两高”2010年印发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第４条第４款规定，国家出资企业中的国家工作人员在企业改制中因实施渎职犯罪行为（国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪或者徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪）收受贿赂，同时又构成《刑法》第385条受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。而“两高”2012年印发的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第３条规定，“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。”相同的情况，不同的处理，实务中难免使人无所适从。
（二）扩张性解释在司法适用时应作严格限定
无论是正式的司法解释还是具有司法解释性的司法文件，在实务中都具有一体遵行的法律效力。但在适用过程中，司法人员应持谨慎的态度，特别是对一些已经作了扩大性的解释的规定，在适用的过程中，应该严格把握，以获得某种平衡。如前所述，司法解释对国家工作人员的范围作了扩大，但司法中一方面需要把握“从事公务”这一实质要件，另一方面，法定的其他要素也不能完全虚置，如在非国有单位从事公务的国家工作人员认定，受国有单位委派的要素不能缺失。例如，某人是某国家出资企业的业务部经理，该职位是经公司的董事会和总经理研究决定，并征求了公司党委的意见决定聘任的。因涉嫌受贿此人被指控为国家工作人员受贿罪，理由就是他的任命是征求了“公司党委”的意见，这就进一步扩大了国家工作人员的范围。此人的任命虽然征求了公司党委的意见，但征求公司党委的意见只是一种咨询，并不是由党委进行实质性的决定，同时，此人并不因此具有了代表党委从事组织、领导、监督、管理工作的身份。又如，交易型的贿赂案件中，数额标准不能完全按照普通受贿认定，那种认为只要接受了“5000元”以上就应构成受贿，忽视了交易型受贿的特殊性，应抓住“明显高于”或者“明显低于”市场价这一标准实质把握。再如，现阶段贿赂的范围扩大到财产性利益，但对财产性利益如何理解？有学者提出，国家工作人员接受请托人帮助为特定关系人安排工作，因为工作机会可以转化为财产性利益，所以可以作受贿的认定。我认为，这种观点不符合现行刑法的规定，“工作机会”属于非物质性利益，虽然它可能带来财产利益，但属于工作报酬，具有间接性，财产性利益应该是指能够直接转化为财产的利益，并且可以量化，故不能过于扩大。
（三）严惩腐败的刑事司法政策应受法治原则的制约
如前所述，受贿罪构成要素的扩张解释背后，刑事政策始终如影随形。因为“刑法规定中的某一个条款，单纯从字面解释来看，完全可能作几种解释，但是，这些解释之中，哪一种解释最为合理，单从刑法本身来看，是解决不了的，只有借助于刑事政策。”但需要明确的是，毕竟具有支配关系的国家权力是政策的基因，权力的扩张本性同样会在刑事政策中得到反映，需要对刑事政策的过度作用保持一份警惕。对此，德国学者曾提出，限制刑事政策的恣意，抑制其冲动，在于刑事政策和刑法都应该建立在一个共同的基础之上，法治社会应该建立在法治的基础上。换言之，刑事政策的灵活性不等于可以任意，刑事司法政策终究不能代替刑法，如果解释已经走到了尽头，解释者为了实现某种刑事政策的目的，硬要就该问题作出扩张性解释，就可能脱离刑事法治原则——罪刑法定原则的制约。例如，将用行贿的手段谋取竞争领域中的利益一律解释为“谋取不正当利益”，实际上虚置了刑法斡旋受贿罪中的“谋取不正当利益”要素，有违立法原意以及有违罪刑法定原则的精神之嫌，因而缺乏妥当性。
（四）适时修正立法
立法与司法职能毕竟不能混同，司法“能动”地扩张性解释或者虚置终非常态性的因应之道。某种意义上，司法时刻在检验着立法，推动立法的完善。在我看来，针对受贿罪的司法解释尽管有一定的合理性，但零敲碎打式地补充和修正产生了一些新的矛盾，并且其效力等级毕竟较低，缺乏稳定性和权威性。在实践中，司法解释也没有得到全面贯彻，司法要么直接予以回避解释，要么作相反的解读，有时反而在为选择性执法提供依据。既然受贿罪的入罪门槛已经与社会现实相悖，司法也在不断地发挥“能动”作用，立法者应及时反思现行立法中的不足和短板，并通过法定程序进行查漏补缺，以网罗社会生活中的形形色色受贿行为。近年来，刑法修正案频繁出台，但就轻重缓急而言，有关贪污贿赂犯罪的立法修正是最迫切的，但立法机关面对受贿罪惩治中出现的新问题、新情况，面对人大代表要求修改受贿罪的呼吁，始终未能有全面的回应。司法解释的扩张解释（可能也属于越权解释）以及实务中的虚置，一定的意义上也是对立法机关不作为的一种反抗或者实验。最终的解决方法还是通过立法对受贿罪的罪状进行重建，将司法解释和实务累积成形的内容用立法固定下来，已经虚置的要素，干脆去除（如为他人谋取利益），已经扩张的（如财产性利益甚至包括其他非财产性利益），由立法予以肯定和明确。具体的论证，非本文主旨，此处不再赘述。