作者简介：梁云宝，东南大学反腐败法治研究中心副研究员，东南大学法学院副教授。
文章来源：本文原载《政治与法律》2016年第11期，注释已略。
摘要：在贪污贿赂犯罪的数额与情节上，1997年我国刑法所确立的标准所暴露出来的问题充其量只有延续的特征，相对于之前的历次修正，《中华人民共和国刑法修正案(九)》的修正是方法论和内容上的历史性回归，《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》也显示出了回归有余而突破不足的尴尬。其实，在解决暴露出的问题上，之前我国刑法的历次修正基本都具有延缓矛盾的内容，因此，为避免此次修正再次面临历次修正所陷入的周期性循环往复的怪圈，《中华人民共和国刑法修正案(九)》和《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》所采取的“数额加情节的标准”，与其解释为数额情节二元说，不如解释为情节一元说更妥当。“数额加情节的标准”与数额情节二元说不具有必然的等价关系，数额情节二元说会造成一系列冲突和弊端，情节一元说才是我国贪污贿赂犯罪标准实现突破性发展的应然选择。在解决矛盾的意义上，贪污贿赂犯罪的数额与情节仍有完善的空间。
关键词：贪污；贿赂；数额；情节；
随着我国经济社会的发展，贪污贿赂犯罪(以下简称：贪贿犯罪)出现了一系列新情况、新特点，因此，为有效解决在理论和实践中暴露出的突出问题，2015年《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称：《修(九)》)修改了我国刑法上贪贿犯罪的定罪量刑标准进行应对。随后最高人民法院、最高人民检察院(以下简称：“两高”)发布了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称：《贪贿解释》)，细化了贪贿犯罪的定罪量刑标准。这似乎预示着理论界与实务界长久以来在数额情节二元说、情节一元说以及综合多元说等观点之间分歧的终结。但是，仔细研究后不难发现，问题远没有那么简单。
应当说，相对于之前贪贿犯罪数额与情节的修正而言，《修(九)》的修正无论在方法论上还是在内容上都是一次历史性的回归，而《贪贿解释》显示出了回归有余而突破不足的尴尬。事实上，在解决暴露出的问题上，之前我国刑法的历次修正基本都具有延缓矛盾的内容，因此，为避免此次修正再面临此前历次修正所陷入的周期性循环往复的怪圈，《修(九)》和《贪贿解释》所采取的“数额加情节的标准”，与其解释为数额情节二元说，不如解释为情节一元说更为妥当。换言之，“数额加情节的标准”与数额情节二元说不具有必然的等价关系，数额情节二元说会造成一系列冲突和弊端，情节一元说才是我国贪贿犯罪标准实现突破性发展的应然选择。这预示着，《贪贿解释》的出台确实具有一定的定纷止争功效，但似乎尚未达到终结数额情节二元说与情节一元说争论的程度，在解决矛盾的意义上贪贿犯罪的数额与情节仍有进一步完善的空间。
一、贪贿犯罪“97标准”的问题究竟出在哪里
(一)“97标准”并未创造矛盾，而是延缓了矛盾
“97标准”即1997年我国刑法确立的贪贿犯罪的定罪量刑标准可以直观地图表化为表1。
表11997年我国刑法确立的贪贿犯罪的定罪量刑标准
针对贪贿犯罪的“97标准”，理论界和实务界陆续提出了诸多批判。在去伪存真和去粗取精的基础上，《修(九)》对该标准存在的突出问题进行了修正：一是单纯考虑数额“难以全面反映具体个罪的社会危害性”；二是数额规定过死“难以根据案件的不同情况做到罪刑相适应，量刑不统一”。应当说，对这两个缺陷，“97标准”充其量只是延续，不是首创。
具体而言，在历史沿革的意义上，“97标准”基本承袭“88标准”(1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》所确立的标准)，并“适当作了调整”。毕竟，1979年我国刑法并未规定贪贿犯罪的具体数额标准(第155条与第185条)，为克服实践中司法机关在定罪量刑上的不统一，1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》在贪污罪上“根据贪污的数额和情节，规定了具体的量刑标准”，在受贿罪上准用贪污罪的量刑标准并补充了一定的内容，即“受贿数额不满1万元，使国家利益或者集体利益遭受重大损失的，处10年以上有期徒刑；受贿数额在1万元以上，使国家利益或者集体利益遭受重大损失的，处无期徒刑或者死刑”。其可图表化为表2。
表21988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》所确立的贪贿犯罪的定罪量刑标准
仔细对比后可知，“97标准”对“88标准”的适当调整包括三个方面。其一，对贪贿犯罪数额各区间的首末端数额进行了提高。其二，在2000元至5000元区间的量刑情节中少了“自首、立功”。其三，省略了受贿罪中的补充内容。不过，只要将回溯的目光再向前延伸一些，就可以发现“88标准”所采取的“数额和情节”标准也很难称得上首创，其源头甚至可以追溯到1952年的《中华人民共和国惩治贪污条例》(以下简称：《惩贪条例》)。《惩贪条例》第3条至第6条已经确立了贪污罪“数额”和“情节”共用的标准，且“数额”的权重较大。对此，同一时期的《关于中华人民共和国惩治贪污条例草案的说明》明确指出：“我们量刑的标准，虽然规定以个人贪污所得的数额为根据，但这是相对的。对于犯罪的情节和恶劣程度以及犯人在犯罪后的态度，在本条例中，是给予了足够重视的。”《惩贪条例》所确立的这一标准可图表化为表3。
表31952年《中华人民共和国惩治贪污条例》所确立的贪污罪定罪量刑标准
不难发现，《惩贪条例》在数额和情节两个指标的结构上，将数额作为贪污罪的定罪量刑“根据”，并将刑罚(包括部分行政处分)分段式地与贪贿的具体数额挂钩——分段式首末端具体数额限制与情节规定的罪刑模式，已经存在如前所述的两个突出弊端。其一，就单纯数额难以全面反映具体个罪的社会危害性而言，不但分段的区间内部会出现单纯数额无法准确反映个罪社会危害性的问题，分段的区间之间也会出现这样的问题。例如，贪污数额在1亿元(旧币)以上而不具有“情节特别严重”的，在处罚上通常(10年以上)有期徒刑只有5年的幅度和无期徒刑与之对应，这使得数额与行为的社会危害性之间在呈正向关系的同时，二者的具体量化难以均衡实现，进而具体数额、行为的社会危害性与刑罚也难以做到均衡，“同案不同判”就是这一后果的直观体现。另外，不满1000万元区间、1000万元以上不满5000万元区间、5000万元以上不满1亿元区间、1亿元以上区间各具体数额所量化对应的行为社会危害性，整体上欠缺质的等价性。例如，若以1000万元来对应作为应受1年有期徒刑惩处的贪污行为的社会危害性，则贪污数额在1.5亿元以上时数额与社会危害性之间就会失衡。其二，就数额规定过死所造成的罪刑失衡和量刑不统一而言，分段的区间内部和各区间之间都会出现单纯数额与贪污罪刑罚之间
均衡的问题，且数额越大量刑上的不均衡越明显。毕竟，不满1亿元的部分在自由刑上有10年可用来平衡，而1亿元以上的部分除无期徒刑外只有5年可用来平衡，由此产生的失衡不言而喻。
(二)贪贿犯罪传统罪刑模式的先天性不足
在明确了“97标准”沿用了分段式首末端具体数额限制与情节规定的罪刑立法模式及其问题后，紧接着要探讨的是这种贪贿犯罪传统的罪刑模式所引发的问题之深层次根源何在。笔者认为，其背后的深层次根源是贪贿犯罪传统罪刑模式存在先天性的不足，它涉及数额本身和数额与情节之间两个方面，但《修(九)》之前我国刑法的相关修正都只有“量变”的改进，而无“质变”的发展。
一方面，在《惩贪条例》率先对贪污罪采取了分段式首末端具体数额限制与情节规定的罪刑立法模式后，这一模式经“88标准”和“97标准”的局部修正后一直得以延续，但这一模式在数额的规定上存在先天性的缺陷，即无论对各分段区间的首末端数额做何种具体的静态规定，经济的发展、物价变动、通货膨胀、地区差异、人们对贪贿惩处的心理预期等因素都将使静态意义上的硬性具体数额规定逐步僵化而丧失合理性。显然，在行为的社会危害性上，同样是贪污1000元(1952年的旧币为1000万元)，1952年的1000元与1988年的1000元似乎不可同日而语。实际上，从1952年到2015年之间63年的历史多次印证了这一点，这也是“88标准”和“97标准”不断提高各区间首末端具体数额标准的动力之一。与此不无关系的是，虽然反对声音不断，但理论上主张提高贪贿犯罪入罪数额的呼声持续高涨，这甚至得到了实务界一些颇有影响人士的认可。在以往的司法实践中，一些地区的贪贿犯罪实际立案标准早已不同程度的上浮，甚至高出法定标准数倍。对此，我国的立法者在充分关注的基础上给予了必要的认真对待。
另一方面，贪贿犯罪传统罪刑立法模式在数额和情节上的不足主要包括两点：一是数额和情节之间的纠缠，二是情节在范围上的模糊不清。就前者而言，数额和情节之间到底是包含关系(数额也是一种情节)，还是并列关系，立法上似乎并不明确。《惩贪条例》采取的表述是：“犯贪污罪者，依其情节轻重，按下列规定，分别惩治……”结合上文内容不难发现，在贪污罪总括式规定中并没有“数额”，而在具体规定中不仅出现了具体的数额，也出现了“情节”，即“集体贪污，按各人所得数额及其情节，分别惩治”。这样，在逻辑上，无论是否考虑具体规定中的“情节”，结论都应当是数额也是一种情节。并且，这样的表述为1979年我国刑法后的历次立法或修法所采纳，这也正是解释《修(九)》贪贿犯罪处罚规定中“情节”之前“其他”这一修饰语的重点和难点所在。
同时，刑法分则中其他罪名的类似情形，也能印证这一推论。例如，2013年4月23日“两高”《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“敲诈勒索公私财物，具有本解释第2条第3项至第7项规定的情形之一，数额达到本解释第1条规定的‘数额巨大’、‘数额特别巨大’80%的，可以分别认定为刑法第274条(敲诈勒索罪)规定的‘其他严重情节’、‘其他特别严重情节’。”再如，2013年5月2日“两高”《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条、第7条将特定“数额”作为生产、销售有毒、有害食品罪中“情节”的规定。类似的情形还存在于生产、销售不符合安全标准的食品罪、伪造、变造金融票证罪、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪、寻衅滋事罪等罪名上。
此外，数额与情节之间关系的以往在我国刑法上的定位过于僵硬，放大了贪贿犯罪传统罪刑模式的先天性不足。对于贪贿犯罪数额与情节这两个指标在定罪量刑中的地位，《惩贪条例》作了数额是“相对的根据”和情节是“足够重视”的定位，“88标准”作了“根据数额和情节”的定位，而“97标准”作了“以行为人贪污的数额为基本依据，又适当考虑了行为人犯罪的情节”的定位。这些表述上的差异似乎只是形式的不同，实质上它们几乎都确定了数额和情节在裁量上各自的基础性标准和选择性的补充标准的立场，且在数额与情节并用时是递增式数额指标与情节指标的机械加法(或者说单向度数额与情节二元说)，由此衍生的不利后果有以下两点。
其一，我国贪贿犯罪保护法益与财产法益之间的特殊联系极易造成数额标准的畸形膨胀。在历史上我国贪贿犯罪的保护法益与财产法益之间有着无法分割的联系，即使在当前这种联系也没有断绝，而更多的是由显性转向了隐性。与此相适应，“可以用金钱计算数额的财产性利益”，而非“不正当好处”，才是如今我国贪贿犯罪中“财物”的边界。围绕这一特殊联系展开的贪贿犯罪，数额具有计量上的先天性优势，这极易引发数额在贪贿犯罪定罪权重中的畸形膨胀。现实中，数额标准在贪贿犯罪中的“超载”，甚至出现“数额中心论”或“唯数额论”现象，其根源恰恰在此。
其二，当数额不达标或超标时会出现评价不足或过剩的问题。当基础性标准因贪贿数额不达标而无法适用时，作为补充的情节标准根本没有介入的余地，这会放纵对贪贿额小却影响恶劣案件的打击，与“零容忍”的反腐指导思想相违背。由此产生了应予警惕的矛盾，毕竟侵害财产法益的小额“扒窃”就可入罪，而侵害包含了财产法益的贪贿犯罪不入罪，恐不甚合理，也违背立法初衷。同时，当基础性标准的贪贿数额达到一定程度时，补充性标准的调节就会失效。这是大量的死刑和无期徒刑案件，无论具体的情节相同还是不相同，贪贿数额“特别巨大”后数额彼此之间差距多少，结果几无差异(刑罚失衡)的症结所在。
就第二种不利后果而言，《惩贪条例》在第4条、第5条明确了15种宽严有度的法定情节，这似乎明确了贪污罪的定罪量刑情节的范围。然而，事实并非如此。是否成功谋取利益、谋取的利益是否正当、国家或集体等的利益是否遭受重大损失、财物的性质等常常被审判实践纳入了“情节”的范围，这赋予了“情节”相对开放的属性，也对后来我国刑法上贪贿犯罪情节的范围产生了实质的影响。如果说《惩贪条例》在贪污罪的情节上以显性的集中列举方式加以规定的话，那么随着这些情节的不少内容被分解进入1997年我国刑法总分则后，贪贿犯罪的情节在范围的规定上走向了隐性化。较之以前的集中列举和详细的具体数额规定，“88标准”和“97标准”在情节的规定上极为简约。但是，这并不意味着贪贿犯罪的“情节”在范围上有所缩小。恰恰相反，贪贿犯罪的“情节”在范围上得到了扩张，被告人的身份、地区、年份、窝案串案、故意刁难他人等都被纳入。“97标准”对“88标准”中受贿罪补充内容的省略更是适例。“使国家利益或者集体利益遭受重大损失”属于贪贿犯罪“情节”范畴，“88标准”对此进行了明确，但由于“97标准”并未对贪贿犯罪共用的从严“情节”的具体形态进行集中列举，为避免该“情节”适用范围的不当缩小和立法上的冗繁重复，“97标准”省略了这一内容，即由显性规定改为隐性规定。由此，贪贿犯罪“情节”在范围上的扩张进一步增强了它的开放属性，同时也引发了“情节”的边界模糊和法律适用上恣意的难题。
二、回归与突破：“数额”与“情节”的解释定位
(一)《修(九)》“新”标准是方法论和内容上的回归
《修(九)》第四十四点关于贪贿犯罪处罚的四款条文可以概括为“一增、两改、一不变”，即在继受“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚”这一总括式规定后，增加了限制减刑、假释的规定(第四款)，保留了数额累计计算的规定(第二款)，修改了数额和情节的相关规定(第一款、第三款)。对此，立法者给出的定性是，《修(九)》在贪贿犯罪上采用了“数额加情节的标准”。不过，仔细分析《修(九)》关于贪贿犯罪的条文内容后可以发现：在沿革的意义上，除与贪贿犯罪数额和情节具体适用关系不大的第四款外，《修(九)》采取的标准具有强烈的历史回归面向，原因如下。
第一，在数额与情节关系方面，《修(九)》的突破因《贪贿解释》而功亏一篑。《修(九)》在贪贿犯罪上的立场被视为“数额加情节标准”，这有着巨大的解释空间，即它既有遵循传统数额和情节之间基础性标准与选择性补充标准定位的解释余地，也有突破性获得情节不再依附数额而在定罪中独立发挥作用的解释空间。但是，《贪贿解释》延续了数额与情节之间基础性标准与选择性的补充标准的传统定位，这使得《修(九)》在数额与情节之间的突破性定位丧失了空间，从而赋予了《修(九)》在数额与情节定位上强烈的历史回归性。
第二，在数额方面，《修(九)》变具体数额为抽象数额是方法论上的回归。在历史上，沿用数额与情节这一立法模式的1979年我国刑法并没有直接继受之前的静态具体数额规定，由此导致了司法适用上的混乱局面，因此，在“88”标准起草过程中，一种意见是“补充规定最好不规定数额，具体数额在司法解释中规定，内部掌握，这样比较灵活”；另一种意见是“刑法对贪污罪量刑标准，没有规定具体数额，各地感到不好掌握。补充规定应当根据审判实践经验，按照贪污的不同数额规定量刑标准”。当时的立法者最终采纳了后一种意见。不过，随着这一静态具体数额规定的弊端日益暴露，积累的意见最终倒向了反面，即“至于具体数额、情节标准，司法机关可以根据案件的具体情况掌握，也可以由最高人民法院、最高人民检察院通过制定司法解释予以确定，指导实践”。在此意义上，《修(九)》删除贪贿犯罪具体数额规定的做法，并不是什么创新之举，而是对1979年我国刑法中贪污罪数额规定在方法论上的回归。并且，《修(九)》“新”标准中的“数额较大”、“数额巨大”和“数额特别巨大”都不难在《惩贪条例》、1979年我国刑法、“88标准”中找到相应的内容或原型。
第三，在情节方面，《修(九)》的“新”标准更是方法论和内容上的双重回归。首先，“新”标准采用的情节梯次配置，即形式上的“较重情节”、“严重情节”和“特别严重情节”，在“88标准”中就已经存在(见表2)，甚至可以说在《惩贪条例》中就已实质性地存在(见表3)，因此，它不具有方法论上的突破性。其次，就“使国家和人民利益遭受特别重大损失”而言，确立了“88标准”的全国人大常委会《关于惩治贪污犯罪贿赂犯罪的补充规定》第5条中就有“使国家利益或者集体利益遭受重大损失”的明确规定。在实务中，统计数据显示，大半副部级以上官员的贪腐案件中，都有这一要素的考量。因此，在这一点上“新”标准并不新。最后，对于“在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生”这样的内容，以往的规定也并非没有对应的内容。例如，《惩贪条例》第5条中规定“未被发觉前自动坦白”、“被发觉后彻底坦白”、“真诚悔过并自动地尽可能缴出所贪污财物”、“偶犯贪污罪又愿真诚悔改”等。实务中，此类内容一直得到判例的认可和支持。
(二)《贪贿解释》在数额与情节上的回归与突破
既然《修(九)》关于贪贿犯罪标准的修正是一次历史性的回归，而如前所述，这一标准在迄今为止的演变中仅有“量变”却无“质变”，那么，如何在有效应对发现的问题上着重于矛盾的解决而不再是延缓，从而避免陷入贪贿犯罪标准修改的循环往复的历史怪圈，就是解释适用“新”标准时必须要直面和解决的难题。否则，我国的立法者将会用63年的历史证明一个荒谬的结论：回到原点。如此一来，打破贪贿犯罪标准循环往复的怪圈，在既有基础上实现螺旋式上升的发展，才会使过去60多年的实践更有意义。这意味着，上述问题的合理答案只能是，在历史回归的基础上实现贪贿犯罪标准的突破。
如果是这样的话，那么《贪贿解释》在数额与情节上所呈现的情况似乎是：历史回归面向明显，突破空间仍可提升。具体而言，针对《修(九)》贯彻的“数额加情节的标准”，《贪贿解释》进行的细化基本上可直观地图表化为表4。
表42016年《贪贿解释》确立的贪贿犯罪的定罪量刑标准
其一，就数额与情节的关系而言，结合《修(九)》的相关规定可知，在“数额加情节”标准这一思路下，《贪贿解释》对数额与情节之间的定位并没有突破传统的基础性标准与选择性的补充标准。也就是说，表4中的数额标准是评价贪贿犯罪的基础性标准，情节标准是选择性的补充标准。毕竟，数额较大、巨大和特别巨大时，贪贿犯罪的成立无须情节标准的介入，即采用单一数额标准。与此同时，情节标准的适用，必然伴随着数额标准的介入，即复合的“数额+情节”标准。这就是说，当贪污、受贿的数额达不到相应的较大、巨大和特别巨大标准时，也不意味着情节标准的独立适用，就可以解决此时贪贿犯罪的成立问题。相反，贪污、受贿的情节适用，必须考虑相对降低了的数额标准。对此，我国的司法机关准确把握了这一点。
由此可见，认为《修(九)》摈弃了“具体数额作用为主，情节作用为辅”的模式，改采“概括数额或其他情节”择一并重的模式，这样“数额”和“其他情节”都会成为贪贿犯罪中的基本因素，具有同等的功能和地位的观点，无疑是一种较为典型的断章取义式的片面论调。与之类似，认为《修(九)》提升了情节在贪贿犯罪中的地位，确立了数额与情节并重的二元标准的观点，也存在同样的问题。理由是，尽管人们可以对《修(九)》中贪贿犯罪的条文作赋予单纯的情节标准在定罪量刑上独立地位的解读或拓展，但这充其量只是一种主观上的想象，而非客观上的事实。事实是，《修(九)》关于“贪污(包括受贿)数额较大或者有其他较重情节”的规定，只是一种省略化的或简约化的表述，其完整表述应当是“贪污(包括受贿)数额较大或者数额虽未较大但有其他较重情节的”。同样地，数额巨大和数额特别巨大的情形所对应的完整表述分别是“贪污(包括受贿)数额较大或者数额虽未巨大但有其他较重情节的”、“贪污(包括受贿)数额较大或者数额虽未特别巨大但有其他较重情节的”。与“数额虽未较大”、“数额虽未巨大”、“数额虽未特别巨大”对应的标准分别是“1万元以上不满3万元”、“10万元以上不满20万元”、“150万元以上不满300万元”。可以说，这实际上采纳了“具备一定情节，数额标准将减半掌握”这一情节与数额相结合的做法，它是我国理论界和实务界共同智慧的结晶，且这一做法在盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪等财产罪上早已出现。因而，相对于数额，情节在贪贿犯罪的定罪量刑中不具有独立的地位；或者说，在贪贿犯罪的定罪量刑中情节对数额具有依附性。
其二，就数额、情节各自本身而言，《贪贿解释》兼具回归与突破的内容，但也有进一步突破提升的空间。在数额方面，针对单一的数额标准，《贪贿解释》只是变更了各个分段区间的首末端数额，即提高原有标准至3万元、20万元和300万元，这延续了以往提高数额的机械递增法，是单纯的加法思维。不过，针对复合的“数额+情节”标准，《贪贿解释》一改以往的做法，采纳了弹性递增法。这是一种由数额规定的单向加法思维向加减法思维转变的突破，是司法机关对特定情节下基础性数额标准所作的“折扣”化处理，当贪贿行为具备某种情节时基础性数额只需半数或1/3以上即可入罪，这是值得肯定的进步。在情节方面，情节的列举大体明确了其范围和定罪情节与量刑情节的界限。尽管《贪贿解释》对情节的列举式规定在之前的立法中就已经存在，且列举的情节在范围上也鲜有突破，但这样的列举使得情节的范围相对明确，也使得长期以来贪贿犯罪的定罪情节与量刑情节的区分得到了实质性的改观，有助于缓解情节边界的模糊和适用上恣意的难题。因为相对于“如实供述自己罪行”、“真诚悔罪”、“积极退赃”、“避免、减少损害结果的发生”等量刑情节，《贪贿解释》第1条中贪污罪的6种情形和受贿罪的8种情形属于定罪情节，这明显有利于对法条的准确适用。
当然，《贪贿解释》在数额与情节方面的不足也较为明显。这至少包括两个方面。
一方面，数额的规定仍然遵循了静态的硬性规定惯例。与静态的硬性规定相对的，是动态的弹性规定。有学者主张，借鉴俄罗斯联邦刑法典和我国《国家赔偿法》的经验，将犯罪数额(包括贪贿犯罪)规定为上年度职工年平均工资的百分比，以省级行政区划为基本单位，每年定期由国家和省统计局公布具体数据。类似地，有学者建议：“贪污罪的入罪数额标准可直接按照城镇居民人均可支配收入的标准来确定，即年度的贪污‘数额较大’等于上一年度城镇居民人均可支配收入。”笔者认为，静态的硬性规定与动态的弹性规定各有利弊。就数额与刑罚的合理化配置而言，从长远的角度看动态的弹性规定无疑具有比较优势，但由此产生的“同案不同判”现象也是明显的，而静态的硬性规定会因经济社会的发展导致数额与刑罚配置的僵硬化，这样的利弊在历史中早已清晰可见。遗憾的是，与以往的规定相比，《贪贿解释》采取的立场并未有“质”的改变。
另一方面，情节的独立性地位欠缺，且其内涵依旧模糊。《修(九)》的“数额加情节”标准，完全能够通过数额情节二元说实现数额与情节在定罪上择一的并重，消解一直以来情节对数额的依附性。然而，《贪贿解释》将数额情节二元说局限于单一数额标准和复合的“数额+情节”标准两个方面，未赋予单纯的情节标准在贪贿犯罪判断上的独立地位，进而错失了有效化解数额情节二元说与情节一元说对立的良机。另外，《贪贿解释》对贪污之六种情形和受贿之八种情形的列举，使得情节的轮廓较为清晰，但数额与情节之间到底是何种关系、我国刑法第383条中的“情节”是否都具有一致的内涵等问题依旧棘手。例如，贪污(受贿)数额特别巨大“并使国家和人民利益遭受特别重大损失”是我国刑法第383条中适用死刑的条件，而《贪贿解释》第4条第1款规定“贪污、受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑”，这样，后一条文中的“情节”与国家和人民利益的特别重大损失、“社会影响特别恶劣”之间究竟是何种关系并不清晰。进一步说，《贪贿解释》的列举并未使“情节”的边界清晰化，这延缓了对“97标准”在“情节”上所存在问题的解决。因为《修(九)》和《贪贿解释》沿用了“重大损失”、“恶劣影响”、“严重后果”等表述，但在渎职犯罪的“重大损失”、“恶劣影响”等认定上的理论与实务至今是一笔“糊涂账”，贪贿犯罪中的“重大损失”、“恶劣影响”等也存在类似问题，这在避免贪贿犯罪的立法出现遗漏的同时，造成了“情节”内涵的不确定性。
三、从二元到一元：贪贿犯罪标准的突破之路
既然我国立法在贪贿犯罪的标准变动上一直存在解决矛盾不足而延缓矛盾有余的痼疾，那么，为避免贪贿犯罪标准的修改陷入周期性循环往复的怪圈，《修(九)》与《贪贿解释》所贯穿的“数额加情节”标准如何才能最大化地发挥突破的功效，就成为不得不破解的问题，对此的回答显然绕不开数额情节二元说、情节一元说等学说的争论。就此而言，笔者认为“数额加情节”标准与数额情节二元说之间不具有必然的等价关系，用数额情节二元说来阐释《修(九)》和《贪贿解释》所采纳的立场，会出现一系列明显的弊端；相反，用情节一元说来解释《修(九)》和《贪贿解释》所采纳的立场具有诸多优势，“数额加情节”标准不会成为我国刑法修订后贪贿犯罪定罪标准采取情节一元说的实质性障碍，情节一元说才是我国贪贿犯罪在定罪标准上实现螺旋式发展的应然选择。
(一)“数额加情节”标准不等于数额情节二元说
在贪贿犯罪定罪标准上，理论上长期存在数额情节二元说、情节一元说与混合多元说的分歧。其中，数额情节二元说是多数说。该说主张，在贪贿犯罪的评价上应当坚持“数额+情节”二元的标准。不过，该学说内部又存在不同观点间的细微差异，如数额与情节是否要“并重”以及如何“并重”，是否需要提高起刑点数额等。与此不同，情节一元说主张，贪污贿赂犯罪的本质决定了应建立以情节为中心的评价体系，但在数额与情节的关系上，有学者主张数额是情节的重要评价要素，有学者主张数额并非其必要条件。混合多元说则主张废弃明示、刚性的数额、情节标准，采取隐性的方式，由司法人员根据个案情况，综合受贿的主体、行为方式、谋取的利益性质、危害后果、数额等犯罪门槛的组成因素来考虑是否入罪。
由于混合多元说在形式要件上不主张对数额、情节进行显性的规定，而《贪贿解释》对之却作出了显性的规定，这几乎排除了用混合多元说解释“数额加情节”标准的可能性，并且，在实质要件上混合多元说将数额、主体、行为方式、谋取的利益性质、危害后果等与情节置于同一位阶，这会掏空情节的实体，从而与《修(九)》和《贪贿解释》形成实质的冲突，因此，在解释“数额加情节”标准时，混合多元说难有作为。
随之而来的问题是，“数额加情节”标准是否意味着《贪贿解释》实质采纳了数额情节二元说的立场而无情节一元说介入的余地?答案是否定的。
的确，我国立法者在贪贿犯罪定罪标准上的立场，被其内部机构视为“采用数额加情节的标准”。并且，这一标准与数额情节二元说的吻合也有充分的基础。也就是说，《修(九)》在贪污贿赂犯罪标准上“取消了”具体数额标准，转而由《贪贿解释》确定具体数额标准，且“数额加情节”标准仅仅在单一数额标准和复合的“数额+情节”标准两个层面展开，这与否定情节在贪贿犯罪定罪标准中独立地位的数额情节二元说的一贯立场相一致。另外，无论是《修(九)》还是《贪贿解释》都采用了“数额”和“情节”的形式划分，而将数额作为情节的评价要素被认为存在学理上的障碍。
应当说，在传统的惩处贪贿犯罪的语境下，否定数额与情节之间具有包含关系的数额情节二元说，包含着情节对数额的强烈依附性内容，这确实能够导致数额情节二元说与情节一元说在贪贿犯罪处罚范围上的不一致，情节一元说划出的处罚范围更大。对去除情节依附性的担忧，似乎来自情节的严重程度难以量化以及仅依据情节决定刑罚可能出现罪刑不相称问题。但是，在处罚范围上，数额情节二元说完全可以通过解除情节对数额的依附性来消除与情节一元说之间的差距。同样地，情节一元说也能够通过附加数额是情节的必要评价要素来限缩贪贿犯罪的处罚范围。这就是说，情节一元说并不必然排斥数额这一指标，数额情节二元说也并非不能容纳独立发挥作用的情节指标，在扩张和限缩贪贿犯罪的处罚范围上二者具有调和的可能性，因此，数额情节二元说与情节一元说的根本性分歧不在于对单一指标的排斥或清除。具体到“数额加情节”标准的解释上，这意味着数额情节二元说能够解释的，情节一元说也能解释。如此一来，“数额加情节”标准与数额情节二元说之间并不必然具有等价性，就是逻辑上的当然结论。实际上，在《修(九)》关于贪贿犯罪的条文框架下，情节一元说反倒更具有逻辑和体系上的周延性。
至于有学者提出的情节一元说会导致学理上障碍的质疑，笔者并不认同。不可否认，“情节”一词不仅在我国刑法总则(如第13条)中出现，更在分则中大量出现，这使得“情节”的内涵较为含混。就情节与数额的关系而言，并列关系是存在的，如有学者就在并列关系上对犯罪的定量要素进行分类，但包含关系也是存在的，前文的具体列举就可见一斑。并且，“从实务来看，为追求一个较为稳定的可操作的定罪标准，贿赂犯罪的数额或者是认定‘情节是否严重’的主要考量因素，或者将数额与其他情节并列作为选择适用的罪与非罪界限”。在此情形下，将数额视为情节的下位概念并确定二者之间的包含关系，远远称不上造成了学理上的障碍，情节与数额之间关系的不同定位，充其量是我国刑法中“情节”内涵含混的表现之一而非原因，因而，质疑的观点是夸大其词的片面论调。
(二)情节一元说的应然选择
如果“数额加情节”标准既可以与数额情节二元说相吻合，也可以与情节一元说相兼容，那么，接下来的问题将是：在解决“97标准”所暴露的突出问题上，何者更具有优势(特别是在完成回归中的突破这一历史任务方面)?对此的回答，恰恰是通向情节一元说的证成之路。
第一，针对单纯数额难以全面反映具体个罪的社会危害性问题，《修(九)》和《贪贿解释》通过数额与情节的调整配置，有效地缓解了“唯数额论”和重数额而虚置情节的弊端，但认为贪贿犯罪的社会危害性已完全能够通过调整后的“数额加情节”标准反映出来，似乎也过于乐观。究其原因，“贪污、受贿犯罪的社会危害性不仅仅体现在数额的大小，其社会危害性，还表现在国家工作人员滥用权力的情况或者给国家利益造成重大损失等情节”。但是，对数额与情节之间作基础性标准与选择性补充标准的定位，会将“数额加情节”标准局限在单一数额标准与复合“数额+情节”标准之间，从而确立这一标准与传统数额情节二元说的等价性。这预示着贪贿犯罪的社会危害性不能通过不包含数额而仅有情节的单一情节标准体现出来，由此必然对贪贿犯罪的保护法益产生实质性的影响，即贪贿犯罪的法益必然包含财产法益的内容。这无疑为不法分子规避贪污贿赂犯罪打开了缺口，甚至成为鼓励不法的立法例。因为在这一解释模式下，即便国家工作人员以索取“性贿赂”或有影响力的微信公众号等为对价来为他人谋取职务调整甚至提拔的，只要不满足“可以用金钱计算数额的财产性利益”的条件，就算造成了“恶劣影响”，也很难被纳入贪贿犯罪的范围。这正是笔者已指出的传统的数额情节二元说与情节一元说在处罚范围上的差异所在。不过，就《修(九)》关于“贪污(包括受贿)数额较大或者有其他较重情节”的规定而言，除可以作前述的省略化(简约化)的限缩解释外，也可以作扩张解释，即“贪污(包括受贿)数额较大或者有其他较重情节”的包含了依据单一的“其他较重情节”可以成立贪贿犯罪的情形，亦即“其他较重情节”在范围上由数额虽未较大但有特定情节(复合“数额+情节”标准)和仅有特定情节(单一情节标准)两部分组成。难以否定的是，这样的扩张解释无法为《贪贿解释》所容纳。可见，在解决上述矛盾方面，数额情节二元说与情节一元说的高下立见。
如果将分析的目光聚焦在相关的法条上，那么就可以看到，数额情节二元说的立场会引发一系列冲突，而情节一元说的优势将显而易见。例如，根据《修(九)》第44条修订的我国刑法第383条第1款中总括式的“根据情节轻重”的规定，理应能够统领该款所包含的三项内容，但在这三项内容中不仅有“数额”也有“情节”，如果数额与情节之间不具有包含关系，那么就会出现逻辑上的矛盾，而这是一个延续的历史性问题。并且，除非通过删除“根据情节轻重”的修法途径，否则这一矛盾无法通过去除数额情节二元说中情节对数额的依附性来化解。另外，如果否定数额与情节之间存在包含关系，那么即使对该条款中的数额与情节作如前所述的限缩解释，也无法解释该条款“其他较重情节”、“其他严重情节”、“其他特别严重情节”中“其他”这一修饰语的合理性。实际上，情节一元说才是破解这一难题的关键，即只有数额也是一种情节，才能实现“其他”作为“剩下的”文义内涵在情节上的逻辑自洽性。再如，数额情节二元说还会导致《贪贿解释》内部条文间的不协调。《贪贿解释》第1条第2款和第3款、第2条第2款和第3款、第3条第2款和第3款采用这样的结构：贪污(受贿)数额在1万元，具有情形之一的，应当认定为“其他情节”。这明显是情节一元说的逻辑结构，因为如果否定数额与情节之间的包含关系，则该结构进一步简化后将形成“‘数额’+‘情节’”属于“其他情节”的悖论。
第二，针对僵化的数额规定所导致的罪刑不相适应和量刑不统一问题，《修(九)》的解决是彻底的，但《贪贿解释》的细化方案既具有改善矛盾的一面，也具有延缓矛盾解决的一面。首先，在提高入罪数额标准上，虽然起刑点与经济指标挂钩的做法备受诟病，但在我国贪贿犯罪的法益包含财产法益的前提下，迄今为止的替代方案都不具有明显的优势。同时，在3万元起刑点之外的附条件的1万元兜底性起刑点，基本避免了新旧数额差异因追溯时效的不同所引发的对贪官变相“恩赦”的尴尬。但是，这种尴尬并非不存在。例如，贪污15万元在新标准下属于“数额较大”的范畴，其刑罚对应的追诉时效是5年，但在旧标准下它的追诉时效至少是15年，因此，为将该负面效应降到最低，必须提升对贪贿犯罪案件的查处力度，否则“司法解释颁布日，贪官奔走相庆时”的警示将部分地应验。同时，大幅提高的贪贿犯罪数额，进一步拉开了与财产犯罪等数额犯数额之间的差距，由此产生的刑罚差异更加明显。其次，对于“97”标准在贪污受贿数额达到10万元以上时存在严重的量刑失衡问题，《贪贿解释》在提高各分段区间的首末端数额并进一步扩大首末端数额的差额后，情况有所好转。在限制死刑适用的背景下，“97标准”贪污受贿10万元以上就要判处10年以上有期徒刑的规定，使得数额对应的刑期和刑种由上而下形成挤压效应，形成贪污受贿金额悬殊但处罚相近的弊端。《贪贿解释》提升并拉大数额差距后，不满300万元的部分在自由刑上有10年来平衡，300万元以上的部分除无期徒刑外在自由刑上依然只有5年(不考虑数罪并罚)来平衡，但3年至10年有期徒刑对应的20万至300万元使得15年有期徒刑最高可对应4500万元的数额，似乎能够应对十八大后“落马高官平均贪腐3208万元”的现状，基本改善之前的量刑失衡问题。不过，到目前为止贪贿数额超过4500万元的早已不是个案，而对这部分案件而言，《贪贿解释》在量刑上隐含的失衡问题也显而易见。因此，在方法论上这种改善能否称得上“质”的飞跃，似乎有待实践的检验。再次，静态的硬性数额规定的延续，包含了延缓矛盾解决的内容。静态的硬性数额规定具有便于操作的优点，也具有难以适应实际变化的缺点。就前者而言，便于操作并非静态的硬性数额规定所独有的优点，动态的弹性数额规定也不缺乏操作上的便利性；就后者而言，涉案贪贿数额的不断提高造成了静态的硬性数额规定必须进行周期性的提升，因此，《贪贿解释》的这一延续导致了对贪贿犯罪传统罪刑模式先天性缺陷的根除存在变数。
其实，在解决罪刑不相适应和量刑不统一这一突出问题上，我国刑法的修订不仅有数额上的变化，也有情节上的变化。就前者而言，很难说哪种学说更有优势，就后者而言，情节一元说具有优势。这不仅体现在数额不足时情节补充的限缩解释在逻辑和体系上更妥当，更体现在情节的调节可以打破数额与刑罚配置只能是“正态分布”的局限，如果将其彻底化，就是单纯情节与刑罚的配置，这与贪贿犯罪的保护法益紧密相联。
具体而言，否定我国贪贿犯罪的保护法益与财产法益之间的历史性联系并不妥当，甚至可以说，财产法益是我国贪贿犯罪保护法益的隐性基因。在历史上，《惩贪条例》第2条规定：“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物，强索他人财物，收受贿赂以及其他假公济私违法取利之行为，均为贪污罪。”在这种不注重“利用职务上的便利”、“为他人谋利益”等要素的“广义贪污罪”中，其保护法益在形式上直接与“财物”挂钩，会使“财产法益”的地位十分突出。我国1979年刑法更是在第五章“财产犯罪”中规定贪污罪(第155条)，对于受贿罪则延续了保护法益与“财产法益”联系的做法，并成为日后的传统，这被形象地称为“权钱交易”。1997年我国刑法及其后的规定并未割断贪贿犯罪与财产法益之间的联系，但这一联系趋于隐性化，即贪污罪延续了之前保护法益在形式上直接与“财物”挂钩的特征，在受贿罪上“权钱交易”的本质得到了理论和实务的广泛认可。在近年以来的反腐背景下，2012年9月18日最高人民法院《关于发布第三批指导性案例的通知》(指导案例11号·杨彦虎等贪污案)对土地使用权具有财产性利益而属于“公共财物”，可以成为贪污罪对象的解释，变相扩张“财物”的边界至“可以用金钱计算数额的财产性利益”，但与域外的“不正当好处”相比仍有一定差距，该差距连接着我国贪贿犯罪保护法益中财产法益的基因。在这一历史联系中，数额相较于情节无疑具有计量上的先天优势，这形成了数额是我国贪贿犯罪定罪的基础性标准而非补充性标准的稳固地位，之后此种态势一直得以维持和延续。
如此一来，当贪贿犯罪的保护法益与财产法益之间存在不可分割的联系时，除非认为数额并非贪贿犯罪成立的必要条件(而这已经脱离了数额与情节分别是基础性标准和选择性的补充标准的传统定位)，否则以数额与情节的组合来评价贪贿犯罪的数额情节二元说，并不会比将数额作为情节的评价要素而以情节为中心构建的情节一元说评价体系更具有优势。以此来审视有学者提出的质疑，即认为情节一元说与数额情节二元说之间没有本质区别，将不难发现：在贪贿犯罪传统的框架下该论调不乏一定的合理成分，但一旦贪贿犯罪的保护法益与财产法益之间的历史联系发生断裂，情况就将为之改观——情节一元说会迅速获得比较优势，并能够累积出本质性的差异。
如前所述，国家工作人员以索取“性贿赂”为对价来为他人谋取职务调整难以被纳入贪贿犯罪的范围，就是一个典型的例子。一旦我国贪贿犯罪的处罚范围进一步扩张，“贿赂”的范围突破“可以用金钱计算数额的财产性利益”的“财物”边界，甚至出现贪贿犯罪的法益与财产法益断裂的情形，除非对数额情节二元说中的数额与情节的传统定位作择一的并重扩张，从而赋予单纯的情节标准在贪贿犯罪判断上的独立地位，否则，对于将上述行为纳入贪贿犯罪的范围，数额情节二元说将束手无策。相反，情节标准在贪贿犯罪判断上的独立地位，即使在将数额视为情节的重要评价因素之一的情节一元说那里也不是问题，这会使上述难题迎刃而解。况且，我国贪贿犯罪处罚范围的突破性扩张并非完全不可能。一部我国贪贿犯罪的发展史，基本就是一部其处罚范围不断扩张的历史。当前，我国国内法对《联合国反腐败公约》中“贿赂”是“不正当好处”立场的转化推动、信息时代以“数额”为中心的犯罪评价体系向以“情节”为支点的评价体系的倾斜影响、党纪政纪处分与刑事处罚之间的衔接瑕疵等都可能成为贪贿犯罪处罚范围扩张的重要动力。
综上所述，即便《修(九)》和《贪贿解释》在贪贿犯罪上采取了“数额加情节”标准，情节一元说也不缺乏能够发挥功效的充分空间，即“数额加情节”标准不会成为我国贪贿犯罪采取情节一元说立场的实质性障碍。在此种意义上，《贪贿解释》的出台虽然具有一定的定纷止争之功效，但能否平息数额情节二元说与情节一元说之间的争论，似乎仍要视二者对各自内涵的设置而定。