作者简介：孙国祥，南京大学法学院教授，博士生导师，江苏省法学会刑法学研究会会长
文章来源：本文原载《法学论坛》2016年第2期，注释已略
摘要：套取科研经费是现阶段科研经费管理中最突出的腐败现象。在目前的管理体制下，进入国有单位管理的科研经费应属于公款，科研人员支取和核销科研经费的行为是科研经费管理活动中的重要环节，具有公务活动的性质，非法占有的套取科研经费，可以为现行刑法中的贪污罪所评价。套取的科研经费的行为不应一律入罪，在仍用于科研项目的情况下，则可以阻却犯罪的成立。
关键词：科研经费；贪污罪；套取；科研腐败；
近年来，频频披露的高校或科研机构科研经费使用中的违法犯罪案件，引起了社会各界特别是学界的关注与震动。2014年6月26日，在中共中央政治局常委会听取中央巡视组首轮巡视情况汇报时，习近平总书记专门提及，“科研经费管理等方面腐败问题频发”，蔓延势头尚未有效遏制。多部门的检查也发现，科研经费使用过程中确实普遍存在着违规现象。查办的一些典型案件中，一些学科带头人(有些是学科的领军人物，甚至有院士级别的头衔)或整个科研团队都涉案，不但相关的科研项目被搁置，也给相关学校和科研机构的声誉造成难以挽回的损失，甚至辛辛苦苦建立起来的优势学科也毁于一旦。无论何种理由，违规套取科研经费的行为都是错误的。不过，一些典型案件的刑事处理也引起了学界的争议，有代表性的观点认为科研经费不是公款，科研人员也没有国家工作人员的身份，更没有职务之便可以利用，因此科研人员套取科研经费的行为无法评价为贪污罪，也不应成立犯罪。笔者对此观点不能苟同，认为套取科研经费的行为在现行刑法框架内不能排除贪污挪用等职务犯罪成立。本文就此作初步的分析。
一、科研经费是否属于公款
贪污、挪用等职务犯罪以公共财物作为对象。涉案财物的权属常常成为罪与非罪的一个界限。关于科研经费的权属性质，一些涉案科研人员认为，既然自己个人申请到的科研经费，就应该完全由自己自由支配。事实上，学界对科研经费的权属也没有形成共识。如国内有学者认为，“科研经费是由国家有关部门审定的，作为科研人员从事课题研究的‘对价’而存在，因此在‘取得科研经费’的结果上是不可责难的。至于套取科研经费的手段不正当，其违反的纯粹是科研经费管理制度，危害性不及国家财产所有权。”我国台湾地区也有不少学者持上述观点。2012年，台湾刑法学界专门就“大学教授执行计划经费使用之刑事法律问题”召开学术研讨会，会议上，绝大多数与会专家认为大学教授申请的政府资助科研经费不属于“公款”，例如，台湾刑法学者林东茂教授认为，“在研究案的申请审核通过时，研究经费即已确定地给了研究者。以不实领具请款，由于并未造成赞助机关的财产损失，即使认为有诈术的行使，也因为客体不存在，不应处罚。”还有学者认为，“不论以何种观点观察，政府补助科学计划经费，皆属教师个人所有，仅使用与利用或处分上受到补助契约或校内内部规则限制而已，殊无因不实单据损害他人可能性，也就没有各种刑事犯罪的可能。”
笔者认为，将申请到的科研经费作为申请者个人享有所有权或者个人可以任意支配的款项，除了认识上的直觉外，缺乏法律上的论证和理由。根据目前科研经费的管理体制以及我国相关法律规定，科研经费性质上应属于“公款”。
第一，该款项并不是个人自由支配的款项，其用途是特定的，即用于资助特定项目的科学研究活动。科研经费的使用范围在开始申请时就是限定的，即限于申报课题所预算的科目。现阶段预算的科目一般是图书资料购置费、调研差旅费、国际合作交流费、专家咨询费、计算机耗材、复印费、出版资助费、成果鉴定费等，使用者应当在该预算范围内使用。
第二，该款项并不是直接拨发给申请者个人的，也不是由申请者个人管理的，而是进入单位的账户，由单位管理下的财物。国家相关的管理规定确定了科研经费由单位管理。如《国家社科基金管理办法》第10条规定，“中华人民共和国境内的高等学校、党校、社会科学院等科研院(所)，党政机关研究部门，军队系统研究部门，以及其它具有独立法人资格的公益性社会科学研究机构，作为国家社科基金项目申请和责任单位，履行下列职责：……(四)跟踪管理国家社科基金项目的实施和资助经费的使用；(五)配合全国社科规划办、省区市社科规划办和在京委托管理机构对国家社科基金项目的实施和资助经费的使用进行监督、检查。”国务院《关于改进加强中央财政科研项目和资金管理的若干意见》国发[2014]11号也规定，“项目承担单位要强化法人责任。项目承担单位是科研项目实施和资金管理使用的责任主体，要切实履行在项目申请、组织实施、验收和资金使用等方面的管理职责，加强支撑服务条件建设，提高对科研人员的服务水平，建立常态化的自查自纠机制，严肃处理本单位出现的违规行为。”“项目承担单位要建立健全科研和财务管理等相结合的内部控制制度，规范项目资金管理，在职责范围内及时审批项目预算调整事项。对于从中央财政以外管道获得的项目资金，按照国家有关财务会计制度规定以及相关资金提供方的具体要求管理和使用。”值得一提的是，科研经费在申请过程中，通常项目管理单位也盖章承担了保证进行管理的责任。可见，项目管理单位实际上是代表委托单位对科研经费行使保管、管理责任。
第三，该款的使用和核销必须符合相关财务规章的要求。有观点认为，“只要项目负责人或课题主持人按照项目合同书的要求完成了课题研究、通过了成果鉴定，其无论通过何种方式取得合同书所确定的科研经费，都不能视为侵吞国有财产。即使行为人采取了不当手段套取，也是如此。”这种将科研经费作为购买科研成果的“对价”的观点也是不能成立的。虽然最终的科研成果是重要的，但科研经费通常并不是作为科研成果的“对价”而存在，而仅仅是作为课题组成员从事科研活动的资助，科研成果的归属也不是经费的资助单位，如发表论文、出版的著作等都是个人享有著作权的。既然是一种资助，就
应允许被资助者弄虚作假欺骗资助者。教育部2011年印发的《关于进一步贯彻执行国家科研经费管理政策加强高校科研经费管理的通知》(教财〔2011〕12号)要求，“科研人员在开展科研活动过程中发生的支出，应与科研任务具有相关性，不得将无关的支出在科研经费中列支；必须取得真实、合法票据进行财务报销，不得使用假发票；必须按照实际开展的科研活动据实支出，不得虚构经济业务或通过非法手段取得票据套取科研经费。”也就是说，科研经费的使用不是随意的，受到资助者和委托者的监督和审核。
第四，用科研经费购置的各种设备、图书数据等都纳入了公共财产的管理范围。例如，根据前述教育部的《通知》规定，严格执行国家资产管理的有关规定，凡使用科研经费购置与形成的固定和无形资产均属于国有资产，统一纳入学校资产管理，不得以任何方式隐匿、私自转让、非法占有或谋取私利，其处置应按照国家有关规定办理。这说明，科研经费所购置的设备等，尽管科研人员可以使用，但并不具有随意处置权。
《刑法》第91条规定的公共财产，包括本来就是国家或者集体具有所有权的财产(国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产)，也包括一些本来不是国有财产，但拟制为公共财产的财产(在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产)。纵向的科研经费来自于国家财政，通过财政拨款设立的各种专项基金，本来就属于国有财产；而横向的经费，即使来自于民营企业，只要进入国有单位管理的，在刑法性质上，均应属于公共财产。可见，在刑法上，一项财产是否属于公共财产，最终所有权并不重要，重要的是该财产当下是在谁的管理之下，谁控制并对这一经费承担管理责任。有学者认为，科研经费拨付到学校后，学校收取一定的管理费用后代为管理，“应该协助教师核销各项研究经费。”实际上，即使学校等单位对相关部门拨付的科研经费只是代收代付，是一个管理者，提供的仅仅是一个管理平台，但并不是代申请者管理(课题组当然希望直接拨付，不需要有个中间人管理)，而是代相关拨付单位管理，因此它有权拒绝不合规的开支，也有义务保证该经费的使用合规合法，因而有一定的权力和责任。如管理过程中灭失了仍要承担赔偿责任。没有学校提供合规的管理平台，在目前的体制下，科研人员个人也无法申请得到科研经费的。
在境外，科研经费的管理模式不完全相同，但科研经费并不是自己自由支配的经费确是大致相同。由于学校等科研单位管理不当，导致科研人员套取科研经费，学校可能承担连带责任。比如，美国西北大学教授查尔斯·贝内特(Dr. Charles Bennett)从2003年至2010年间，贝内特用从联邦政府申请的癌症研究经费来支付自己、家人和朋友的旅行等费用，还聘请“不合格”的朋友和亲戚作为研究顾问。被揭发后，贝内特和西北大学均被告上法庭，不仅贝内特被学校解雇，西北大学也于2013年向联邦政府赔偿了293万美元。贝内特则同意向法院缴纳47.5万元美元的个人罚款达成和解,了结了这一案件。在韩国，通过造假获取研究经费则构成“诈骗罪”、“侵吞财产罪”。据介绍，在德国，如果科研人员虚报冒领科研经费，可以以“国家资助欺诈罪”(《德国刑法》第264条)等犯罪定罪量刑。在加拿大，政府的科研经费(Grants)虽然是授予研究者，但都通过研究者所在大学的行政系统来管理，即通过每个院系的行政管理人员来操作，教授们根据票据来报销费用。因此学者们在遵守基金会规范(各guidelines)的同时，也必须遵守各个学校不同的内部规定。学者虚假报销等行为需要承担民事责任或者刑事责任。而在我国台湾地区，相关判决也认定，公共机关补助计划经费以及企业产学合作的经费进入大学后，属于“公款”。
二、教师、科研人员能否成为刑法上的国家工作人员
成立职务犯罪，一些具体的罪名通常需要国家工作人员身份。也就是说，只有国家工作人员才能成立腐败犯罪。但人们对教师、科研人员的主体身份存在着疑问，科研人员何以成为国家工作人员?何以成为腐败犯罪的主体?一些科研人员站到被告席上，很重要的辩护理由就是认为自己只是一个普通教师，既不是国家干部，也不是国家工作人员，不能成为指控犯罪的主体。学界也有观点认为，科研人员从事的科研活动不是公务活动，因此，其身份不属于国家工作人员。在我国台湾地区，也曾经有过类似的争议。台湾地区原“检察总长”认为，大学教授接受补助费公款，从事公共科学研究，办理公用采购事项，属于台湾地区刑法第10条第2项“受国家所属机关依法委托、从事与委托机关权限有关之公共事务”的公务员身份。但一些学者认为，科研人员套取科研经费的行为即使属于犯罪，也不属于贪污罪，应属于普通诈骗犯罪。台湾地区“最高法院”2014年度第13次《刑事庭会议决议》专门讨论了“公立大学教授受政府、公立研究机关(构)或民间之委托或补助，负责科学技术研究计划，由学校出面签约，受托或受补助之研究经费经拨入学校账户，其办理采购事务，是否具刑法公务员身份”这一争议问题。决议认为无刑法上公务员身份。但尽管有规定，对决议仍然有不同的看法，这确实是一个很有争议的问题。
在我国，国家工作人员是一个法律概念。成立国家工作人员的条件之一就是必须“从事公务”。刑法上的国家工作人员，包括两类人：一类是国有单位中从事公务的人员。另一类是行为人尽管不在国有单位，但受委托从事公务活动。大学一般情况下属于国有事业单位，教授等科研人员是否属于国家工作人员，关键看是否从事公务活动。
应该说，教师、科研人员从事教学、科研活动本身不属于公务活动，这在解释论上没有异议。一个科研项目，从立项申请、项目下达后签订合同、项目的实施(进行研究)到最后完成项目研究任务，这些活动中通常也不是公务活动，即使项目负责人对团队进行内部管理或者对外交流的活动，也不能认为是公务活动。有争议的是科研人员拨付经费的使用和核销活动。换句话说“教授‘从事学术研究’本身，与公权力行使根本没有关系，故讨论教授是否系‘授权公务员’，其关键点并不在于研究项目上，而系其对外‘采购行为’是否具有公权力行使之性质。”对此，否定的观点认为，“执行研究案的教授，无论公立或私立，都是企图将自己的发想，以比较繁杂或更严谨的方式呈现出来。国家或企业赞助大学教授的脑神经细胞运作，关系到什么公务?……执行研究案的公立大学教师，就算是依照政府采购法而请领经费(请购)，但由于处理的并不是公共事务，毫无公权力行使的性质，所以不是授权公务员。”这种观点也得到了一些大陆刑法学者的认同，“科研人员从事科研活动，并非对‘科研’及其相关经费等事项进行管理。”瑏瑠细言之，“无论何种情况下，科研经费在支取之前，一般由项目负责人或课题主持人所在单位控制，主管、管理或经手人均是该单位财务人员，科研人员对于科研经费并无控制之可能。”
笔者并不认同上述观点。何谓公务活动，法律上并没有确切的界定，虽然学界大都将“公务活动”限缩在国家、社会事务的管理范围内，但一般对公务活动持宽松和概括的理解。科研经费的使用过程中，通常涉及到设备的采购、劳务费(包括专家咨询费)的领取与发放、购买相关资料等活动的性质认定。应当承认，这些活动也是整个科研项目的一个部分，但这些活动不是科研活动的本身。由于科研经费管理并不是直接交由个人管理，而是项目承担单位进行财务结算管理，并按照公款的一般管理模式进行。在管理过程中，从经费拨发入账、申领使用到核销有许多环节，科研人员在从事科研经费使用时，要进行经费的申领和核销，其申领和核销活动，是学校科研经费公款管理的一个重要环节，属于典型的经手“公共财物”的行为，应属于公务活动。由此，科研人员的身份能够成为刑法上的国家工作人员。实际上，从公平原则看，诸如国有单位的行为人利用单位报销医药费之机，虚开医药费到单位报销，都可以成立贪污罪，有什么理由对教师、科研人员网开一面呢?因此，科研人员可以成为刑法中的国家工作人员。
三、科研人员套取科研经费是否利用了职务之便
科研人员有无职务之便利用?这同样不无疑问。职务犯罪常常是利用职务之便进行的，涉及到科研经费的案件，其罪名通常是挪用公款、贪污等罪名，需要行为人主管、管理、经手公共财物的职务之便。有学者并不否认科研人员用不实票据核销经费的犯罪性，但认为应该适用的罪名是普通诈骗犯罪，而不是贪污犯罪。有学者认为，“科研经费在支取之前，一般由项目负责人或课题主持人所在单位控制，主管、管理和经手人员均是该单位的财务人员，科研人员对于科研经费并无控制之可能，因此自然不存在利用职务上的便利侵吞科研经费的余地。……课题组负责人或者项目主持人召集课题组成员对项目研究进行部署，包括对课题组成员进行任务分工，就研究思路、研究方法、研究进度等问题进行规划、协调、监督等等，”属于科研活动的内部管理活动。
笔者认为，这种观点是偏颇的。“利用职务上的便利”是贪污挪用等犯罪的法定要素。“利用职务上的便利”的含义理解上存在着理论上的分歧。不过，最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》第1条规定：“贪污罪中‘利用职务上的便利’，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力和方便条件。”可见，贪污罪“职务之便”的内容表现为与公共财物的管理有关。而管理的方式可以是多样的，包括利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力和方便条件。以此为依据，课题组的负责人或者课题组成员同样具备这样的“职务之便”。因为课题组负责人或者成员具有对科研经费的主管权和经手权。
主管权，是指国家工作人员不具体管理、经手公共财物，但具有调拨、支配、转移、使用或者以其他方式支配公共财物的职权。课题组的负责人或者项目主持人或召集人形式上不直接管理课题经费，但具有调拨、支配、转移、使用或者以其他方式支配科研经费的职权。如陈某，原系浙江大学水环境研究院院长，因贪污科研经费被判刑，法院判决认为，被告人陈某身为国有事业单位中从事公务的人员，利用国家科技重大专项“太湖流域苕溪面源污染河流综合整治技术集成与示范工程”(简称苕溪课题)总负责人的职务便利，采用编制虚假预算、虚假发票冲账、编制虚假账目等手段，将国拨科研经费900余万元冲账套取，为己所控，其行为已构成贪污罪。又如，在宋某贪污案中，法院判决认为，上诉人宋某在担任北京邮电大学“面向新型网络应用模式的网络化操作系统”子课题的团队负责人期间，利用审批和分配科研资金的职务便利，骗取公共财物人民币68万元(税后实际所得人民币571072元)，其行为已构成贪污罪。上述两例法院均认定行为人利用的是“主管权”。
经手权，是指具有领取、支出等经办公共财物流转事务的权限，经手人虽然不负责公共财物的管理和处置，但由于工作上的需要，对公共财物具有临时的控制权。如张某，原系某大学地理学与遥感科学学院教授，因涉嫌贪污科研经费而被一审判决判刑11年。张某不服上诉，二审法院裁定认为，张某身为国有事业单位中从事公务的人员，利用负责科研项目，支配、使用科研经费职务便利，采用虚列支出、虚增合同价款等方式骗取国家下拨的科研经费共计人民币70.5万元，其行为已构成贪污罪，一审判处其有期徒刑11年。张某不仅利用了主管权，而且利用了经手权。
四、套取科研经费是否一律入罪
实务中，涉及到科研经费的贪污案件在审理中，被告人以及辩护人重要辩解或者辩护理由是，虽然套取是事实，但因为有些开支没有票据或者没有符合报销冲账的票据而不得已采取了不合规的方法，涉案款项还是为项目而用，个人没有占有，不应构成贪污罪。且被告人的辩解也得到了相关证据印证，此时，被告人的辩解能否成立?易言之，是否只要科研人员实施了科研经费的套取行为，就不分情况，一律作为犯罪认定。对此，理论上有不同的观点。传统的观点认为，公款去向不影响贪污罪构成。只要是采取了不法手段，不管是用于公务的开销或者是用于公益的目的，都构成贪污罪。有论者还进一步强调，赃款去向是行为人对所获取的违法所得进行的处分，是行为人完成犯罪以后的行为。“就像杀人(既遂)案件中对尸体的处理一样，无论是扔到河里，或者埋于地下，都不影响该罪的成立。”相反的观点则认为，“如果能够查明有的款项确实是为公而用，则应在贪污的总数额中将这部分为公而用的数额扣除。”
笔者认为，贪污罪的成立，贪污款项的去向不是控方必须证明的指控事实，但可以成为被告人的抗辩理由。这是因为，行为人虽然套取了科研经费(例如以劳务费的名义套取了科研经费)，但如果套取的科研经费确实是为项目而用(如超定额给评审专家发放了评审费用)，或者支出了一些财务难于核销的项目支出，是不符合贪污罪特征的。首先，套取科研经费为科研项目而用，不符合贪污罪的主观特征。贪污是以非法占有为目的，行为人如果套取了科研经费，仍然是为科研项目所用，不能反映行为人主观上具有非法占有的目的；其次，从客观方面看，贪污罪以个人贪污数额定罪量刑，在套取科研经费为科研项目而用的案件中，行为人没有非法占有科研经费的事实，不具备贪污罪客观方面的特征。
在被告人辩解公款为公而用，并提供了相关的线索，但司法机关无法查清导致公款去向不明，如何处理?有观点认为，在认定贪污罪时，可以通过查证其涂改单据、收支不入账、假发票平账等具体行为，查证其没有用于公务支出的理由、依据等，在款项下落不清或去向不明的情况下仍可推定行为人具有非法占有公共财物的故意。⑥笔者认为，这种认定是简单的，套取公款用于所谓项目支出，往往是一种非正常的支出，如请客送礼或者额外发放评审费用等，不受严格的财务管理制度约束，在财务账上能发现虚报冒领的证据，相应支出证据则不全或者没有，这就需要结合其他证据分析，是否存在为项目而用的可能性，如果有这种可能性，则应根据疑罪从无的原则作非罪化处理，只有排除了这种可能性，才能认定被告人构成贪污罪。
不过，将套取的科研经费作为课题组负责人或者成员自己的劳务费用并不能成为阻却犯罪的抗辩事由。有学者认为，目前国家科研经费预算支出科目“并没有包括本应包括的、体现科研人员智力投入的劳动报酬。这种形式上不合理的科研经费预算结构，与国家鼓励科研人员科技创新、尽力投入智力劳动的精神是相违背的，甚至可以说是对科研人员及科学技术、智力创造的一种歧视。……因此，从实质上分析，科研人员以不正当手段套取部分科研经费作为智力劳动的‘回报’的行为，在一定程度上具有正当性。”涉案的被告人也以此作为辩护理由，认为“作为课题组负责人或者成员，有资格领取劳务费，自己在课题中付出了大量的劳动。”
笔者认为，客观地讲，现阶段科研经费的管理存在着不合理现象，科研人员本身的劳动价值并没有充分体现。在美国，“强调人力资源，即充分认识到研究人员对课题研究质量的决定性作用。任何一项真正的科学研究，都需要课题组内主要研究人员、大量辅助人员，包括研究生等的艰苦劳动，还需要大量相关学科专家，包括机构内、机构外专家直接间接地帮助，因此，NSF的研究经费中所谓的‘劳务成本’或‘人头费’在经费中占了多数。”现在国家科研经费预算支出科目一般包括图书数据购置费、国内调研差旅费、国内合作与交流费、问卷调查费、专家咨询费、小型会议费、计算机耗材及上网等通讯电话费、设备费、复印费、出版资助费、劳务费、成果鉴定费等，这些科目并没有包括本应包括的体现科研人员智力投入的劳动报酬，科研人员连打工者都算不上，纯粹是一个无偿劳动者，没有任何劳动报酬，这也不合理，某种意义上也确实有“逼良为娼”之虞。所以，在加强科研经费管理的过程中，如何体现科研人员的劳动价值，提高科研活动的劳动收入，这是需要迫切解决的问题。不过，应然的改革不能代替实然的法律和规章，法治思维下，制度设计源于顶层，行为的性质只能按照现行刑法的规范予以判断，制度设计的不完善或者不合理无法成为违法违规行为的正当化辩解事由。