我国惩治贿赂犯罪立法检讨——以积极治理主义为视角
作者简介：钱小平，东南大学法学院博士生导师，副教授，反腐败法治研究中心执行主任。
文章来源：本文原载《法商研究》2018年第1期，注释已略。
摘要：自现代化转型以来，我国不断加大对腐败行为的刑事治理力度，犯罪化态势明显，但刑法立法却怠于加强对腐败行为诱因的控制与预防，无意通过犯罪化减少腐败行为的制度性诱因，成为导致当下腐败行为刑事治理出现困境症结之所在。以预防治理为主导，缘权而治的积极治理主义理念支配了后现代化以来世界腐败行为治理刑事立法的发展方向，在犯罪化根据、可责性依据以及刑罚配置方面实现了现代贿赂犯罪理论与立法的创新发展。在我国进入“全面反腐时代”的背景下，应确立积极治理主义的立法理念，构建具有遏制腐败诱因发生功能的罪刑规范，重点增设“诱因控制型”贿赂犯罪，提升贿赂犯罪立法的规制能力和效果。
关键词：贿赂犯罪 积极治理主义 诱因本位 组织责任
我国对现代腐败行为的治理起步于国家主导推进现代化进程之后，法制导向下的刑事治理是起步阶段的核心特征。随后，基于强化腐败行为治理的需要，反腐立法逐步实现了由刑事法向公共权力运行法、社会法乃至政党法等非刑事法领域的全面扩张，而刑法却始终是腐败行为治理的根本之策，其中又以贿赂犯罪立法最为重要。2006年以后连续出台的4个刑法修正案均涉及贿赂犯罪，贿赂犯罪立法体系趋于严密。然而，“结果本位”的立法理念始终主导着刑法立法的方向，“惩治法”模式所造成的治理困境逐步显露，既往立法在面对腐败行为“生态化”“环境化”痼疾时规制能力疲弱的问题仍未从根本上得到解决，刑法立法面临着边际效益递减与调整失灵的风险。因此，合理借鉴其他国家反腐刑事立法改革的重要经验，化解刑法供给与优化腐败治理能力需求之间的矛盾，全面提升刑法参与腐败行为治理的能力，成为完善我国反腐败立法的关键。
一、我国惩治贿赂犯罪立法面临的困境
我国的现代化进程采取的是以政府为主导的推进模式，强化了在由计划经济向市场经济转型中权力支配经济的作用，权力决定利益分配的格局提升了权力的交换价值，权力约束的缺乏及市场的迫切需求催生了贿赂犯罪的泛滥。为遏制腐败行为的蔓延，我国迅速开展了以刑事惩治为核心的腐败行为治理运动，贿赂犯罪立法在20世纪末期受到格外重视，并在21世纪初仍保持着犯罪化的立法活性。然而，多次立法修正并未真正触及贿赂犯罪立法的核心问题，可以说贿赂犯罪的立法已经陷入困境。
（一）立法规制范围扩张与规制能力不足的困境
自改革开放以来，我国贿赂犯罪立法一直处于扩张的态势。在1979年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）将受贿罪独立化后（在1952年《惩治贪污条例》中受贿被规定为贪污罪的一种行为类型），全国人民代表大会常务委员会先后颁布了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》对贿赂犯罪的构成要件要素及罪刑模式进行了修正，增设了公司、企业人员贿赂犯罪以及收受回扣、手续费的受贿犯罪。1997年《刑法》在吸收上述修正成果的基础上，继续保持了立法的犯罪化态势，在受贿犯罪中增设“斡旋受贿”的行为类型，在公司、企业人员受贿罪中增加“经济受贿”；增设对单位行贿罪和对公司、企业人员行贿罪。随后，《中华人民共和国刑法修正案（六）》修正了“非国家工作人员受贿罪”和“对非国家工作人员行贿罪”，扩大了两罪的主体范围；《中华人民共和国刑法修正案（七）》《中华人民共和国刑法修正案（八）》增设了利用影响力受贿罪、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪等新罪名；《中华人民共和国刑法修正案（九）》增设了对有影响力的人行贿罪。
虽然我国的立法频繁修正、规制范围不断扩大，但是贿赂犯罪的发案率却未见降低反而有所增高。犯罪频度是评价立法治理能力的重要指标，司法机关的立案数量是测量犯罪频度的重要标准。根据全国检察机关办理贿赂犯罪案件立案总量的统计，1998年至2012年全国贿赂犯罪案件数量呈上升趋势；2013年至2015年，立案侦查职务犯罪人数件数逐年递增，共查办119872件160656人，较前3年分别上升20%和18%；2017年1月至6月，除北京、山西、浙江3个试点监察委员会的地区外，其他29个省（自治区、直辖市）立案侦查贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪30538人，同比上升19.6%。贿赂犯罪立案数量的持续性上升虽然有因罪名增设而导致犯罪数量增加的客观原因，但是也确实暴露出既有立法存在规制能力不足、治理效果不佳的现实问题。“刑法规范的设计与实际运行之间却并非绝对的契合关系，组成罪刑规范的犯罪构成要件要素体系、刑罚体系以及罪刑配置关系，直接决定对犯罪规制能力的大小，是影响罪刑规范犯罪规制能力的基本要素。”其中，又以行为要素最为重要，其直接决定了犯罪化的客观标准和规制范围的大小。然而，纵观历次修法，几乎都是围绕犯罪主体类型展开的，未涉及行为要素，在既有客观评价模式固定不变的前提下，很难提高立法的规制能力。这也是导致立法扩张与运行效果背离的根本原因。
（二）坚守个人责任原理与“系统性”腐败行为治理效果不彰的困境
传统的惩治贿赂犯罪刑法的责任原理设定，采权力结构个人责任原理，以“作为”的实施为刑法评价的标准。贿赂是个人违反受托信任而滥用公权的结果，行为人在意志自由支配下的权力交易构成刑事责任的基础，基于意志自由和罪责自负原理，由个人对权力交易所产生的社会危害性后果承担责任。个人责任原理作为重要的犯罪化标准而被贿赂犯罪立法所强调，历次修正刑法虽然扩大了刑法的规制范围，但是强调个人责任的立场从未发生丝毫动摇。
就传统的腐败治理而言，采取个人责任原理并无不妥。然而，当国家现代化进程中腐败衍生机理发生变异，由传统个体腐败向群体性、系统性腐败变异时，完全依赖坚持个人责任原理的贿赂犯罪立法在治理能力上便显得捉襟见肘。我国在现代化转型中采用了国家主导模式，国家在现代化转型中的主导性与支配性，带来了权力运行的“风险”。在权力监督体制滞后发展的情况下，掌控腐败资源和条件的公权力者利用现代化推进所创造的对新型财富和资源的分配权，使公共权力向个人利益转化成为必然的结果。在我国经济体制转型的过程中，行政权力的掌控者掌握着大量的具有重要性、稀缺性或不可替代性的资源，从而使根源于公权力支配经济型腐败成为现代化进程中“中国式”腐败的主要形式。然而，“中国式”腐败更为特殊之处在于，长期以来，国家单方面不断加大腐败行为的刑事惩治力度，却忽视对人事关系的源头预防，迫使腐败寻找到一种更为安全的方式，即以“人事关系”为基础，从个体腐败演化为“系统性”腐败。20世纪80年代初，个体性腐败占主导地位，之后开始逐步向群体性、集团性腐败蔓延，腐败组织内部开始出现“共同体化”特征，以单位腐败犯罪为其极端表现形式，尤其是在交通、能源、海关等权力管理型系统中，这种表现形式更为明显。通过行政化的人事任命制度，单位腐败逐步又扩散为行业体系内的腐败，垄断行业单位之间腐败相互关联，扭曲结成腐败利益共同体。“石油系”“铁路系”等系统性腐败现象在近些年的集中暴露，表明组织系统内部生态环境的恶化和立法惩治腐败能力的严重不足。构建在个人责任原理基础之上的刑法立法，缺乏大面积涤荡腐败系统、营造清廉环境的积极功能，是导致“系统性”腐败现象频发的重要原因。
（三）责任身份泛化与“高位腐败”难降的困境
从公共管理的角度看，权力具有责任属性，权力与责任应当相互对应，权力等级越高，责任也越重，而不同类型的权力所负担的责任不同。“权责相适应”原理也应运用于立法所建构的刑事处罚机制之中，在具备公职人员身份资格的基础上，区分行政层级、职业类型差异对公职廉洁性的不同影响，给予区分化的刑罚处罚。然而，传统贿赂犯罪刑罚理论的持有者，采取责任身份泛化立场，忽视“权力等级越高，责任也越重”的责任原理，只是简单强调刑罚严厉度的调整，并不考虑权力与责任之间的关系以及对责任情节设置的影响，以致贿赂犯罪的刑罚自1997年至2015年之间未做任何修正。尽管《刑法修正案（九）》立足于刑罚理性主义，重点完善了贿赂犯罪的刑罚体系，特别是加强了对量刑标准的优化，但是始终未能建构权力属性与责任情节之间有效关联的制度体系。2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条、第7条对于贿赂犯罪“情节”的解释，涉及人事权力、司法权力、特殊环节的监管权力（后两者仅限于行贿罪），但是对最为重要的权力位阶因素却未作规定。
由于责任身份原理长期游离于贿赂犯罪刑罚评价体系之外，公共权力位阶应具有的犯罪评价能力未受到重视，因此导致高阶公职人员的刑事责任与权力位阶及其滥用权力所造成的社会危害性相悖离。对不同位阶公职人员采取同一评价标准，无疑是减轻了刑罚对高阶公职人员的威慑与预防能力，进而导致“高位腐败”的犯罪烈度难以降低。腐败烈度，是关于犯罪严重程度的指标，通常包括腐败犯罪的大案率、要案数和犯罪人的位阶性3项具体指标，后两项指标与公职人员的身份直接相关。根据相关统计，1990年至2012年，全国检察机关办理贪污贿赂犯罪的要案数（人）总体上呈现波段性上升的特点，特别是在2000年之后，贿赂犯罪要案数均明显持续上升。2013—2016年全国检察机关查办涉嫌犯罪的原县处级以上干部分别为2871、4040、4568、2882人，原厅局级以上干部分别为261、589、769、446人。对比数据不难发现，在县处级干部（中阶公职人员）总人数相对下降的前提下，厅局级干部（高阶公职人员）的总人数却呈现明显上升的态势。尽管这一现象的产生有着复杂的原因，但是既有刑罚立法对高阶公职人员的威慑与预防功能不足无疑是重要原因之一。
近年来我国腐败行为的治理取得了显著的成效，“不敢腐”的局面已初步形成，但是也必须注意到，正是以往惩治腐败行为能力的不足才导致腐败行为长期潜伏的结果。治理理念的守旧性是导致惩治腐败行为能力不足的重要原因。基于我国“重典反腐”的历史传统以及改革开放初期腐败行为预防制度的匮乏，“刑罚中心主义”作为惩治腐败行为的主导理念被贯彻于改革开放以来的反腐实践之中。其突出表现为：惩治腐败行为倚重刑法，在犯罪化标准上采取结果主义立场，通过增加构成要素、限制处罚范围来达到惩罚少数、教育多数的政策目的。21世纪以来，我国腐败行为的衍生机理已经出现明显的变化，但传统的惩治腐败行为的理念并未发生转变，仍在继续发挥作用，因此，可将这种治理称为“消极治理主义”。消极治理主义并不意味着国家在惩治腐败行为上不作为，相反，对于加强针对腐败者或腐败行为的刑事惩罚而言，国家立法具有高昂的积极性，但却懈怠于加强对腐败行为诱因的控制与预防，在刑法上表现为“无意”通过犯罪化减少腐败行为发生的制度性诱因。消极治理主义虽然可以在短期内迅速取得治理成果，但是因其非以腐败诱因为规制对象，腐败治理具有浅表性，无法从源头上遏制腐败行为，是造成目前腐败行为刑事治理困境的根本原因。
二、现代国家贿赂犯罪立法抉择：积极治理主义的探寻
（一）积极治理主义的生成
积极治理主义强调以环境治理为核心的“间接整治”，针对现代公共权力架构，积极扩展预防措施的作用场域，深化预防措施的作用效果，形成以预防为主导的治理模式。在积极治理主义之下，惩治腐败行为的策略由直接制裁腐败者向以积极遏制腐败衍生的制度性诱因的战略转变，构成系统消除“腐败黏性”的有效机制。
作为一种全新的治理策略，积极治理主义最早伴随西方国家经济政策的转型而出现。20世纪初，因经济危机的发生，美国放弃了自由经济主义转向了凯恩斯主义，国家权力积极介入到与经济活动有关的事项中来，腐败交易机会增多，腐败现象加剧。基于国家干预主义的基本立场，美国积极调整了惩治腐败犯罪的策略，加强了对消除腐败源头和控制腐败诱因的治理。美国在19世纪末效仿英国进行文官制度改革，1883年通过《彭尔顿法》确立了文官选拔与奖惩机制，建立了现代公共道德管理体系，打开了对公共权力进行法律治理的大门，但立法仅止步于廉洁主体的选拔，忽略了人性问题。“人性本恶，任何人无论有多么高的道德水平，都会受到私人利益的诱惑，当决策人的个人利益与公共利益存在潜在的冲突时，其决策可能与公共利益不符。”因此，美国将惩治腐败行为的重点从权力交易的结果转向引发权力交易的诱因。1961年美国总统肯尼迪颁布第10939号行政令，规定了公共官员不得在与其利益有关的事情上采取任何行动、在政府以外的活动不得与其公共责任相冲突等7项规则，明确将防止利益冲突作为美国现代公共道德管理的核心规则。1978年美国《政府道德法》规定了高级官员的财产申报义务，为确保公职人员的廉洁性提供了制度依据。基于腐败诱因控制对于构建清廉文化的重要意义，《联合国反腐败公约》《欧洲反腐败公约》等国际条约也倡导在消除腐败因素的框架内制定综合性反腐策略。俄罗斯等现代化国家通过批准一系列国际反腐败公约，制定反腐败法，推动行政措施改革、大规模修正刑事诉讼法、金融法、劳动法和民法等方式，也正逐步向积极治理主义方向发展。
积极治理主义是现代化国家从国家治理方面对腐败行为治理理念的积极调整，以回应现代化带来的腐败衍生机理、类型、方式、规模的变化。与消极治理主义相比，二者的区别在于：（1）治理对象范围不同。消极治理主义将腐败行为定义为公权交易和公权滥用；积极治理主义则拓宽了腐败行为概念的外延，将其定义为滥用国家权力谋取私利，包括任人唯亲、包庇、非法分配公共资源和资金以及形成各种形式权力交易机会。(2)治理重点不同。消极治理主义强调结果本位，事后的腐败结果是治理重点；积极治理主义则将腐败定位为一种社会风险，强调腐败诱因在引发腐败上的关键作用，将治理重点从事后扩张到事前，主张从预防风险的系统论方面开展以消除腐败诱因为导向的预防性治理。(3)治理手段偏好不同。消极治理主义通常主张以刑事惩治作为治理手段，而积极治理主义则强调包括刑事惩治在内的综合性治理，但重点在于预防，并将预防观念贯穿于刑事治理之中。
（二）积极治理主义导向下贿赂犯罪治理原理及立法更新
积极治理理念一经生成便成为各类国家摆脱治理困境的良方妙药，给权力腐败的治理带来突破性的启示，而对权力的配置和行使进行前置性预防，成为国家创建体系性腐败治理策略的重点。系统的整体性应当从其与部分、层次、结构、功能、环境的相互关系中来考察，整体对系统的存在和发展起着决定性的作用，而部分（或要素）则起基础作用。作为腐败治理系统的最后保障，刑法的强弱、场域和限度，应当符合系统的统一性并与其保持方向的一致性。积极治理主义导向下惩治腐败系统的重心调整与内容修正，对贿赂犯罪立法也会产生系统性压力，迫使其对传统的结果本位立场进行调整，由此推动贿赂犯罪治理原理及立法的更新。其具体表现如下：
1.犯罪化根据：从结果本位向诱因本位转向
犯罪化根据是对违法行为是否有必要加以刑事处罚之价值判断标准。对犯罪化根据的追问源自西方国家启蒙运动后期的近代刑法孕育时期，伴随人权保障、罪刑法定等现代刑事法治基础的构建，犯罪化根据逐步实现了由损害的一元标准向多元复合标准的演进。德国学者耶赛克认为：“应受处罚性取决于三个因素：法益的价值、行为的危险性和行为人思想的可责性，而且应受处罚行为的范围在不同的法秩序和不同的历史时期有所不同。”现代社会多元架构与公共价值取向的变迁、法治国家与人权保障的加强以及风险预防和控制等因素，为犯罪化根据的发展提供了社会适应性基础。作为犯罪化根据考量因素的法益“应该从社会而非个人角度来考虑人类共同生活的最低条件以及如何通过刑法来保护这种条件，也就是找出能够提供（稳定）社会秩序的前提”。在国家现代化转型过程中贿赂衍生机理的变化及社会危害性的加重，提出了犯罪化根据的提前化要求。消极治理主义以贿赂交易的实际发生作为犯罪化根据的判断标准，导致刑法介入停滞于贿赂的后端场域，无法形成对诱发贿赂行为的前置性评价，难以满足贿赂犯罪治理之现实要求。积极治理主义将腐败视为一种“危险”，重视贿赂诱因的社会危害性，要求以清除贿赂诱因为目标，确立“诱因本位”的犯罪化根据，推动刑法立法的革新发展。在立法上具体表现为：（1）利益冲突行为的犯罪化。积极治理主义拓展了贿赂犯罪的社会危害性根据，通过将利益冲突行为犯罪化扩大了刑法规制的范围，刑法预防功能得以增强。利益冲突原理发端于19世纪后期的美国，后逐步成为美国公职履行和公务员管理中的核心制度，并被引入刑事立法之中。美国《政府道德法》较为全面地规定了“利益冲突型”腐败犯罪（《美国法典》第18主题第11章）。此外，法国、西班牙、瑞士、意大利、芬兰、俄罗斯、古巴等不同现代化进程的国家也纷纷就特定类型的利益冲突予以犯罪化。（2）犯罪构成设计的开放性。积极治理主义认为，刑法对轻微腐败行为的长期容忍具有风险性，不仅会使得行为人对腐败行为产生“无罪感”，造成犯罪发生率畸高，还会导致社会对腐败行为容忍度的恶性扩张，忽视、容忍或原谅中小型腐败行为将使得对腐败行为的判断标准变得模糊，最终导致社会民众对腐败行为麻木，因此，作为对不法行为最为严厉的谴责方式，刑法应确立开放性的刑事可罚标准，将犯罪控制在初级阶段。对此，较为清廉的国家坚决在刑事立法中贯彻“零容忍”政策：一是在犯罪构成中无数额的要求，即使是数额极低的贿赂也构成犯罪。二是贿赂犯罪以非法利益为标准，包括性贿赂等灰色领域内的非法利益，犯罪对象广泛。三是构成要件无冗余要素，只要因职务关系或职务行为等而索取、接受或者约定利益即属犯罪，就应受到刑罚制裁。四是减弱或删除特定情形下的主观要素，规定证据采信的推定规则。例如，《联合国反腐败公约》第28条“作为犯罪要素的明知、故意或者目的”规定，“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素，可以根据客观实际情况予以推定”。《新加坡预防腐败法》第8条规定了腐败犯罪构成的特殊推定制度，“受指控的公职人员有义务向法院解释自己接受的财物不是以腐败的手段获得的，如果他不能向法院作出令人满意的解释，法律就推定他腐败地接受了金钱”。《澳大利亚联邦刑法典》第142.1条规定了提供腐败利益与收受腐败利益等罪名，对不能证明犯罪人的主观意图但可以认定其对公职人员履行职责产生影响的犯罪行为进行处罚。
2.可责性根据：从个人责任向组织责任转化
自工业社会以来，工业灾害的发生与新型风险的出现，使得传统刑法的“个人责任”向“组织责任”扩张。组织责任是生产经营活动中监督者、管理者的义务负担：（1）企业或组织的监督责任，具体包括企业组织内部上级人员的监督责任和企业组织之间相关人员的监督责任；（2）公职人员的公务监督责任，包括上级公职人员对下级公职人员的监督责任、公职人员对与公务机关有平等民事关系的主体所负的监督责任以及公职人员在履行社会监督职能时对其他组织或个人所负的监督责任。提出组织责任原理的目的，是为了有效控制社会风险而要求监督者、管理者分担风险责任。对于监督者和管理者的监督义务来源，德国刑法学的通说为“二分说”：一是从行为人与保护的目标法益之间的关系出发认可“保护一定法益的义务”（法益保护义务）；二是从行为人与侵害法益的危险源之间的关系出发认可“监督避免从危险源中产生侵害法益可能的义务（危险源监督义务）”。在积极治理主义之下，腐败行为被定位为社会系统性风险，腐败行为不能简单地归结于个人意志的自由选择，而是来自于纵容权力滥用的系统环境。因此，积极治理主义认为，环境型、系统性腐败产生的重要原因之一在于，组织监督者或管理者具有保护廉洁法益及避免腐败危险的义务，但却回避了责任负担和追究问题。为此，需将组织责任原理引入反腐败理论之中，通过加强组织监督者的保证人责任，减少腐败行为发生的风险，净化社会环境。在刑法立法上体现为：（1）行为模式的“二元化”。大陆法系国家刑法对危害行为有作为与不作为的类型划分。前者指行为人实施了法所禁止实施的行为，是犯罪的基本模式；后者指行为人没有实施法所期待的行为，是犯罪的特殊模式。通常而言，仅对国家法益、公共法益以及重大人身法益才设置（纯正）不作为犯的规定，以期在对重大法益进行刑法保护的同时，不过分干预公民的权利自由。20世纪90年代以前,“世界各国的现行刑法都是以作为犯的基本形态为标准而制定的”。消极治理主义仅评价与权力交易直接相关的非法利益收受、承诺收受等“作为”，排除交易行为之外可能影响贿赂实施的“不作为”。然而，积极治理主义则要求从预防腐败方面引入监督者的监督义务和保证人责任原理，将公职人员定位为维护权力廉洁运行的保证人，施加监督体制内腐败的积极义务，进而突破了传统贿赂犯罪立法的作为犯模式，确立以作为为主、以不作为为辅的“二元化”行为模式。例如，2008年《俄罗斯联邦反腐败法》第9条规定，国家和自治地方的工作人员有报告腐败违法倾向行为的义务，不履行报告义务的会被追究法律责任。《越南反腐败法》第25条规定，单位、组织首长在其职权范围内不对贪污腐败行为予以处理或不依照法律规定将有犯罪嫌疑的贪污腐败档案移交调查机关或检察院的，按照包庇行为处理。（2）责任模式的复合性。基于预防性治理之要求，增加组织监督责任，形成复合型的主体责任体系，是积极治理主义的又一基本立场。积极治理主义认为，现代贿赂的衍生已经不再是权力支配者的个人独立行为，而是与组织结构内部权力运行、监督不均衡有关的行为，后者对于贿赂行为的鼓励、放纵、默许或监督不力，是导致贿赂犯罪泛滥的重要原因。因此，有必要将权力结构个体责任原理修正为权力组织结构理论，将针对实行行为的封闭式治理转化为针对组织管理的开放式治理，实现贿赂犯罪立法防卫基点由行为环节向监管环节的前置化转变。1995年欧盟委员会《保护欧洲共同体经济利益》第3条、1997年欧盟委员会《基于〈欧盟打击涉及欧洲共同体以及欧盟成员国的官员腐败协议〉第K3(2)(C)之公约》第6条“商业组织首脑刑事责任”规定，缔约国应当采取必要措施确保商业组织首脑或其他在商业组织中有决定权或运营控制权的主体，为在其授权下第三人为商业组织利益而实施的行贿行为承担刑事责任。英国2010年《贿赂法》第7条创新性地规定了“商业组织预防贿赂失职罪”，规定商业组织对于疏于构建行贿预防机制而导致行贿行为发生承担必要的刑事责任。《越南反腐败法》第17条规定：“领导者不履行职责导致他人违反法律，谋取不正当利益者，根据违法性质、情节轻重对其进行行政处分或追究刑事责任。”
3.刑罚配置：从泛身份化向身份加重模式转变
消极治理主义将贿赂犯罪等同于普通犯罪，刑罚配置具有泛身份化特征。其具体表现为：一是身份类型不影响刑事责任的大小，无论公职人员职阶高低或何种职权类型，立法对行为违法性和有责性的评价标准完全相同。二是以监禁刑和财产刑作为主要处罚手段，未针对贿赂犯罪规定特殊的刑罚或矫正手段。积极治理主义重视发挥刑罚的一般预防功能，强调身份类型是刑罚设置的重要考量因素。其在立法上具体表现为：（1）“权责制”的身份责任立场。积极治理主义坚持“权责制”的身份责任立场，在立法上对特殊公职人员规定了更为严厉的刑事责任。例如，由于司法人员的贿赂行为直接损害到法的公正性与国民对法的信赖情感，较之普通贿赂更为严重，因此《挪威刑法典》第114条、《荷兰刑法典》第364条、《希腊刑法典》第237条等均在普通贿赂犯罪之外单独规定了司法贿赂罪，《德国刑法典》第331-333条也将法官和仲裁员的贿赂行为作为加重处罚情节。《匈牙利刑法典》则规定，普通公职人员受贿的法定基本刑为1-5年监禁刑；高级公职人员受贿的法定刑为2-8年监禁刑；高级公职人员受贿并违反职责的法定刑为5-10年监禁刑，进一步突出了对高级官员的重点惩治，体现了“严中从严”的更为积极的刑事惩治立场。（2）以犯罪“高成本”为导向的刑罚配置。建立包括刑罚在内的多元化处罚制度，提高犯罪成本，是积极治理主义的又一重要立场。与消极治理主义重视犯罪的自由成本不同，积极治理主义认为，贿赂犯罪属于“图利型”犯罪，提高犯罪的经济成本和政治成本，远比提高自由成本更具预防效果。职业资格剥夺和加倍经济处罚，成为提高贿赂犯罪成本的重要措施。西班牙、捷克、意大利、挪威、芬兰等国的刑法典规定了剥夺贿赂犯罪主体从事职业或担任公职的资格。俄罗斯在2011年将贿赂加倍处罚引入《俄罗斯联邦刑法》第204条商业贿赂罪中，规定对贿赂犯罪加倍处罚将达到行贿者50倍和受贿者70倍的数额。根据《俄罗斯联邦刑法》第290条的规定，受贿官员在免予刑事处罚的前提下将被判罚贪污数额80倍的罚款，接受刑事处罚的将被判贪污数额50倍的罚款。《新加坡预防腐败法》规定了“被委托人”腐败犯罪的双重义务，当行为人实施贿赂犯罪，委托人也能向行为人提起民事诉讼，追缴相同数额的贿赂，法律上不认为这构成双重禁止危险。此外，以《联合国反腐败公约》为代表的国际公约倡导建立腐败利益取消、被害人损失赔偿等制度，尽管这些制度并不属于典型意义上的刑罚制度，但却是从保护社会整体利益的立场出发，以特定的经济制裁方式修复因贿赂而受损的社会关系，同时也提高了贿赂犯罪的经济成本，对于刑法惩治腐败犯罪具有重要的补充作用。
借鉴现代国家惩治贿赂犯罪的经验，实现从消极治理主义到积极治理主义的立法理念转变，是我国惩治贿赂犯罪立法革新的应然选择。
（一）国家治理现代化与贿赂犯罪立法理念更新
经过30多年的改革开放，我国已经进入从现代化的早期阶段向后期阶段迈进的新时期，社会大转型推动着国家治理的转型和现代化。中国共产党第十八届三中全会将国家治理现代化的目标确定为：“完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”。与自上而下的单向性国家统治或国家管理不同，国家治理“凸显了国家政权的管理者向国家政权的所有者负责并可以被后者问责这一问题的重要性”。国家治理现代化的核心任务不是设计新的制度，而是要更新和改造现有的制度体系，使之能更好地适应和容纳经济社会的新变化，以更加有效地回应和解决各种问题。
惩治腐败行为的科学化和有效化，是国家治理现代化的重要表现，也是持续推进国家治理现代化的重要保障。中国共产党第十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调：“加快推进反腐败国家立法，完善惩治和预防腐败体系，形成不敢腐、不能腐、不想腐的有效机制，坚决遏制和预防腐败现象。完善惩治贪污贿赂犯罪法律制度。”刑法作为惩治腐败行为立法体系中“不敢腐”立法的支柱，面临着转化惩治腐败行为理念和策略的时代抉择。面对消极治理主义的根深蒂固及其伴随的治理困境，我国惩治贿赂犯罪应当确立积极治理主义的立法理念，构建具有遏制腐败诱因发生功能的罪刑规范，提升贿赂犯罪立法的规制能力和效果。
（二）积极治理主义导向下贿赂犯罪立法的修正
针对贿赂犯罪立法规制能力不足的问题，学术界在废止“为他人谋取利益”构成要素、增设资格刑等修正意见方面基本达成共识。对此，笔者不再赘述。在积极治理主义导向下，贿赂犯罪立法的修正应当在充分考虑贿赂犯罪体系协调性的基础上，以腐败诱因控制为导向，修正普通贿赂犯罪立法，并增设“贿赂诱因控制型”贿赂犯罪。
1.修正普通贿赂犯罪的立法
（1）行贿罪的对称性修正。腐败“围猎”现象的大量出现，表明在贿赂对价交易中，出价人已经从受贿人转向了行贿人，行贿普遍性地成为受贿的上游行为。对此，应当贯彻“对称性治理”的积极治理策略，在立法上体现为：1）基于行贿罪与受贿罪的对向关系，对行贿犯罪构成要件要素进行对应性调整，在删除受贿犯罪“为他人谋取利益”要素的前提下，删除行贿罪、对单位行贿罪的“谋取不正当利益”要素；2）提升单位行贿罪的刑罚厉度，使其等于或大致接近于行贿罪的法定刑，以确保对行贿行为社会危害性的普遍性评价；3）建立“双边型”的特别自首制度，取消行贿罪中“因被勒索给予国家工作人员或者其他从事公务的人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”之规定，而将此种情况作为行贿罪的法定减轻情节；对于特定条件下的受贿犯罪设立特别自首制度，严格行贿人特别自首的适用条件。（2）增设身份责任情节。身份是责任的体现，身份类型属于责任情节应由立法加以规定。基于“权责制”的身份责任原理，应当将身份类型作为刑罚配置划分的标准，将涉及司法工作人员、厅（局）级以上国家工作人员（高阶公职人员）的贿赂规定为贿赂犯罪的法定加重处罚情节。
2.增设“贿赂诱因控制型”犯罪
我国刑法学界关于贿赂犯罪的修正建议，主要是围绕构成要件要素的删减提出的，如提出废除“为他人谋取利益”“利用职务上便利”乃至数额要素等。这些建议源自对贿赂犯罪立法规制能力不足的反思，具有一定的合理性，但仅就贿赂犯罪本体罪刑规范进行修正，依然存在两个难以克服的问题：一是依然维系了结果本位（交易关系的产生）的治理格局，无法形成“诱因控制本位”的规范体系，刑法立法的规制能力难以明显提高；二是在“党内规范-国家法”二元反腐体系下，难以与处理利益冲突的纪律处分进行充分衔接，贿赂犯罪治理的“一体化”模式难以形成。因此，立法应考虑将贿赂诱因的前置行为予以犯罪化。具体设想为：（1）增设“利益冲突型”犯罪。“防止利益冲突，更加科学有效地防治腐败”是党的十八大报告的重要精神。利益冲突本身不是贿赂，但却是引发贿赂的重要因素，在刑事领域引入利益冲突的禁止规则，形成与党内规范、惩处普通贿赂犯罪规范的无缝衔接，是积极治理主义的重要体现。2016年《中国共产党纪律处分条例》第八章“对违反廉洁纪律行为的处分”规定了16种违纪行为及其处分，涵盖从非法收受礼金、权权交易、纵容利害关系人谋取利益、非法从事营利活动、“旋转门”规则等利益冲突的主要方面。从规范的衔接性方面看，目前可以考虑将以下两种利益冲突行为予以犯罪化。一是增设非法收受财物罪，规定“国家工作人员违反职务要求，收受他人财物，数额较大的，构成本罪”。“违反职务要求”是指行为人不履行公务员法规定的公职人员不得收受公职报酬以外且无任何法律依据的财物义务。公职人员获取报酬或财物必须基于法律规定，否则将产生私人利益与公共利益的冲突，引发腐败风险。与普通受贿罪相比，非法收受财物罪不以交易性作为基础，无需考虑是否利用职务上便利或为他人谋取利益，只要收受财物具有引发贿赂实施的高度风险，即构成犯罪，从而彻底解决普通贿赂犯罪因构成要素限制而形成的法网疏漏问题。二是增设非法从事营利活动罪，规定“国家机关工作人员违反法律法规的规定，直接或间接从事与其职权相关的营利性活动，情节严重的，构成本罪”。该罪包含“旋转门”禁止规则，其第2款为：“公职人员离职或退（离）休后，不满5年，接受原任职务管辖的地区和业务范围内的经济组织的聘任，或从事与原任职务管辖业务相关的营利活动，或在相关公司企业投资参股，情节严重的，按照本罪处罚”。在刑罚配置上，可将“利益冲突型”犯罪定位为微罪。从犯罪分层看，微罪就是可处拘役或以下之刑的罪。微罪行为的社会危害性和行为主体的主观恶性在刑法评价的等级上都是最低微的。然而，微罪具有预防性的刑事政策功能，即通过从严入罪，严密法网，预防更为严重的犯罪发生。具体刑罚类型应以拘役、管制、罚金刑为主，并增设资格刑，同时辅以非刑罚的处罚措施，对于情节较轻的，可以由主管部门给予行政处分或纪律处分。（2）增设单位预防行贿失职罪。反腐实践已经证明，在市场经济中大量行贿行为并非行贿人单纯的自发行为，而是与单位利益密切相关的。行贿人个人利益与单位利益的复杂交织，往往导致组织体内部系统性腐败的循环发生，也使得处罚较轻的单位贿赂罪通常成为贿赂罪辩护中首选的替代罪名，进而导致行贿人的刑事责任被不当减轻。从积极治理主义方面看，单位内部管理不善是引发行贿的重要诱因，因此应当引入组织责任原理，在明确单位管理人员对于组织内部廉洁具有监督责任的基础上，将怠于履行义务的消极不作为予以犯罪化。2004年《联合国全球契约》约定，“企业应反对各种形式的腐败，包括敲诈勒索和行贿受贿”。在贿赂犯罪体系中增设不作为犯罪类型，对于加强企业社会责任、消除贿赂犯罪的环境诱因，均具有重要的意义。因此，建议增设单位预防行贿失职罪，规定因疏于构建单位内部行贿预防制度而导致单位成员为单位利益而向他人行贿的，单位及其主管人员承担监督过失的刑事责任。该罪为单位犯罪，同时处罚直接主管人员及其他直接责任人员。
虽然上述罪名均不以交易性作为其行为方式，不属于严格意义上的贿赂犯罪，但其作用在于使得刑法能够发挥对贿赂诱因的评价功能，进而达到预防和控制贿赂犯罪实际发生的目的，属于贿赂犯罪的前置性罪名。因此，从贿赂犯罪立法体系方面看，仍属于广义上的贿赂犯罪类型，在立法上均可以置于受贿罪、单位受贿罪的罪名体系之下。