创新中国贿赂犯罪刑法立法之选择——基于刑法预防功能的考察
作者简介：钱小平，东南大学法学院副教授，江苏省高校哲学社会科学重点研究基地“反腐败法治研究中心”副研究员，法学博士，博士生导师
文章来源：本文原载《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学）2017年第4期，注释已略。
摘要：根据现代腐败的衍生机理与治理需要，世界主要国家反腐立法经历了由以惩治法为中心向以预防法为导向的重大转型，立法体系构建中扬弃了传统的以刑法为中心的应对策略，预防功能理论的优化，奠定了预防性刑法立法的基础。中国当下贿赂犯罪刑法立法虽几经修正，但因在立法定位选择上仍固守于“后发式”惩治的基点之上，应对“增量腐败”的预防能力仍有不足。腐败治理的深化时期，中国有必要合理借鉴域外经验，彻底更新腐败治理理念，通过确立“利益冲突”的法益判断基准、变革构成要件要素内容，以将预防功能植入于贿赂犯罪罪刑规范之中，实现中国刑法贿赂犯罪治理的根本转型。
关键词：贿赂犯罪治理；预防功能；利益冲突；刑法完善
自1952年4月21日《中华人民共和国惩治贪污条例》首次将贿赂犯罪纳入刑法规制范围以来，中国贿赂犯罪刑法立法经历了从单行刑法、法典化（79年）、法典专章制（97年）以及刑法修正案的发展历程，“惩治法”的立场定位始终主导着刑法规制贿赂犯罪的方向。十八大以来，中国进入“全面反腐时代”，腐败治理取得重大进展，“压倒性态势”已经形成，而“惩治法”模式所造成的治理困局也随之显露，如何破解刑法供剂与优化腐败治理能力需求之间的矛盾，全面提升刑法参与腐败治理的能力成为关键所在。《刑法修正案（九）》虽在立法修正模式上实现了由“外延扩张式”向“内涵修复式”的调整，缓解了极度紧张的罪刑关系，然而，囿于“惩治式”立场依旧，贿赂犯罪刑法评价基点、构成要件内容、犯罪规制原理尚未更新，贿赂犯罪整体规制能力也无法随修法得到根本提升。加快完善中国反腐败立法是中国法治国家建设的重要方面，基于反腐体制与治理之现实，合理借鉴世界反腐刑事立法改革的重要经验，推进以优化预防功能为导向的立法更新，是实现中国刑事反腐立法“内涵式”发展的重要选择。
一、贿赂犯罪传统刑法立法模式之考察：“惩治法”为中心的立法建构
腐败，是一个为中西方所共同关注的悠久性历史话题。传统社会，专制盛行，权力私有、专断，集权政治与专制主义的叠加效应，造就了权力腐败的遗传基因。肇因于公共权力的诞生，现代腐败借助于公权对国家公共资源的管理与支配权力，滥用国民授权实施改变资源占有关系或分配模式的行为，成为制度交替中无法根除的痼疾，现代腐败由此泛滥。
腐败治理与国家的诞生相同步。基于腐败之于政治统治的危害，腐败很早即成为了君国治理的重点。传统社会法制资源匮乏、治理理念简朴，决定了刑法对腐败惩治无可替代的地位，而以刑法应对贿赂犯罪，首当其冲的是要确定作为刑法评价对象、具有危害本质的行为，因传统国家大多将官员出卖权力后获取收益的多寡作为对腐败危害的认定根据，由此形成的根据交易结果配置刑罚的立法定式，孕育出结果本位主义的导向与模式，成为人类腐败治理机制依赖的基础。现代化进程中，“内生型”现代化国家首先遭遇了现代腐败的围剿，凭借传统刑法机制应对腐败的同时，基于深化的腐败衍生机理认识，国家腐败治理策略发生了根本转型，“扼腐”优于“惩腐”的观念成为立法体系转型的基础，社会对刑法惩腐依赖度下降，非刑法机制获得空前发展。反观“应激型”现代化国家，因深陷转型治理困局的现实，“惩治式”立法仍占据主流机制的地位，贿赂犯罪治理陷入重重困局。“惩治法”为中心的刑法支配着现代化前后国家的腐败治理进程，其最典型的特征在于：
（一）责任根据选择上的“权钱交易”定位
腐败侵蚀公权廉洁性，而对廉洁性侵害的认识而言，传统观点认为，腐败是国家公职人员为谋取个人利益而违反公认准则并损害公众福利的行为，大都涉及到政治行为与经济财富之间的交易。腐败的本质是权力滥用，交易权力是最显见的滥用结果。在治理机制体系中居于后位的刑法，以“权钱交易”的实际发生作为干预根据，“结果本位”成为支配刑法立法体系建构的支柱。表现为：一是刑法对贿赂犯罪行为要素的选择强调权钱交易特征，通常将“职务便利”与“收受贿赂”、“给予贿赂”要素，分别规定于受贿罪、行贿罪的罪刑规范之中，而“贿赂”一词本身即指向于权力出卖与交易的对象，交易事实成为行为构造的核心。二是刑法重视交易行为定量评价要素设定。为合理评价权钱交易的程度、区分可罚性程度的标准，刑法通常引入数额或情节因素，作为犯罪化或配刑标准。
（二）责任机理设定上的“个体行为”定位
腐败是公职者的滥权行为。传统刑法的责任机理设定，采权力结构个体责任原理。表现为：一是贿赂行为模式被限定于“作为”。传统观点认为，贿赂是个人违反受托信任而滥用公权之结果，行为人在意志自由支配下的权力交易构成刑事责任之基础。贿赂是权力支配者的个人行为，基于意志自由和罪责自负原理，应由个人对所实施的交易行为承担责任，由此刑法的评价范围被限于行为环节。治理目标的局限性相当突出。二是偏重对滥权者的直接惩治。传统观点认为，无论是贿赂双方积极达成的交易，还是在某种程度上存在受贿者与行贿者之间结构不平衡的交易，导致公权廉洁性受到侵害的主要原因均在于权力支配者（受贿者）本身，因为保持权力廉洁性是权力支配者本身的法定义务。据此，传统贿赂犯罪刑法立法更为重视规制受贿罪，对行贿罪则相对宽松，如，行贿罪的入罪标准更高，刑罚配置轻于受贿罪，或在追诉机制上给予行贿人更多的法定从宽处罚事由，等等。
（三）责任模式选择上的“重刑主义”倾向
滥权者违背公权本性的行为就应当承担法定责任，然而，囿于传统国家将责任机制局限于刑罚制裁的形式，加重了刑罚应对腐败犯罪的负担，基于国家反腐资源总量的有限性，造成了刑法供剂与需求的尖锐矛盾，在国家无力大幅投入惩治资源的背景下，传统刑法只能通过增设限制性要素、收缩刑法规制范围，确保刑法适用于最严重的腐败行为，并基于对腐败犯罪严重社会危害性的认识及工具主义的影响，采取重刑主义的立场，提升刑罚厉度，强化刑罚威慑，弥补前置性预防制度的功能缺失，形成了以刑法为中心的惩治体系。传统国家刑法贿赂犯罪的刑罚配置中，长期自由刑乃至生命刑是刑事责任的主要手段。如，中国、泰国、越南刑法典中受贿罪的法定最高刑均为死刑；保加利亚、古巴刑法典中受贿罪法定最高刑分别达到30年、20年。
贿赂犯罪传统刑法立足于报应刑论的基本立场，将刑法评价聚焦于实然的贿赂损害，以此确立以权钱交易后果为评价对象、以腐败权力的支配者为惩治对象、以严刑峻罚为常态手段的立法模式，通过增加构成要件要素，构筑刑事犯罪与普通违法间的“缓冲带”，在司法政策上避免刑罚泛化和因打击面过宽而导致的过重司法负担，但是，局限于对犯罪后果实施刑法干预、过分倚重刑罚报应，而忽视规范的预防功能，难以确立公权者对规范的普遍遵守意识，对群体性、环境性腐败难以产生积极治理效果。
二、贿赂犯罪现代刑法立法模式之转型：“预防法”为导向的立法构建
贿赂犯罪刑法立法的革命来自于“内生型”现代化国家的积极探索，其核心在于，以腐败的预防与控制为治理目标，将腐败治理纳入社会公共治理体系，建构科学、完备的立法体系。“诱因本位”取代“结果本位”成为预防性立法构建的首要目标，强调权力制约系统建设，最大限度地压缩腐败生成空间，刑法功能配置中着力强化预防功能，促使刑法治理的焦点向腐败衍生环节聚集，治理成效明显提升。
（一）“预防中心主义”导向下贿赂犯罪法律治理体系与理论变革
现代公共权力体系生成与发展中，“内生型”现代化国家率先认识到刑法为中心的后端惩治模式所存在的根本缺陷，对传统腐败治理机制实施以“外扩内修”式的改革，建构起“预防中心主义”导向的法治体系。一是推进非刑法机制为中心的前置性、防范性立法体系建设，以优化的法律机制取代刑法在贿赂犯罪治理中的主导地位。面对开启现代化之际因公共权力极度扩张而泛滥成灾的腐败，英国人没有简单地选择使用并仰赖于最具威慑性的刑法，而是选择了与现代国家治理相同步的“双轨并进型”反腐立法体系建设道路。腐败预防法体系由“选拔”、“透明”、“制衡”、“问责”、“保障”“五大支柱”体系构成，并率先创立了堪称“世界反腐杰作”的财产申报法。以“治官”和“治权”为中心的反腐法治体系，着力于以减少腐败发生机会与增加腐败发现机会，确立了腐败治理立法的现代发展道路。第二个进入现代化进程的美国，积极移植英国的腐败治理经验，腐败治理法律体系实现了根本转型。二是刑法腐败治理功能的内部改造，刑法的腐败预防功能受到前所未有的重视。对刑法实施由单纯的惩治定位向复合的预防与惩治定位的功能性改造，依赖于刑法理论的自我更新基础。注重刑罚的预防功能，本是现代刑罚观念生成与确立的标志，预防犯罪是刑法的重要功能，其来自于刑罚的预防功能。通过规范实现刑罚威吓，就意味着应当在罪刑法定原则的指导下，建立严密的刑法规范体系。刑法通过发挥预防犯罪的功能，避免了社会秩序受到犯罪的破坏，显示出其秩序维护机能。“作为刑法规范的规制机能，在结果上也抑制了这种行为的发生（犯罪预防机能），并进而维护了社会伦理的秩序以及法的秩序”。构建于刑法预防原理之上，贿赂犯罪刑法立法从“结果本位”转向“诱因本位”，将权力配置和运行过程中的贿赂诱因，作为刑法的评价对象，围绕法益、行为类型、对象主体、刑罚配置等因素，以前移刑法评价基点、严密法网、提升犯罪成本为特征，强化刑法的预防功能。
（二）强化刑法贿赂犯罪预防功能之立法尝试
预防导向下的腐败治理促使刑法围绕强化预防的目标实施罪刑规范的积极改造，贿赂犯罪刑法立法的修正重点逐步被聚焦于：
1.贿赂行为刑事责任根据的转型
（1）“利益冲突”作为贿赂犯罪法益侵害的判断标准
传统贿赂犯罪的法益判断，无论是“不可收买性说”、“职务行为的公正性说”或是“信赖性说”，均以权力交易作为法益侵害的基本判断，继而在构成要件上要求必须有具体交易行为，在收取或索取财物与出卖权力之间须存在对价关系。然而，从现代政治学“委托-代理”原理角度，作为公共利益受托人的公职人员在行使公共权力时，需要以公共原则行事，坚持公共利益最大化，其收受来自第三方的财物，即意味着公职人员的个人利益与其所代表的公共利益可能发生矛盾和冲突，公职人员抵抗减弱，从而产生以权谋私、损害公共利益的高度风险。若能有效遏制利益冲突的发生，则会产生预防“交易型”贿赂犯罪发生的对应效果。法益来自于社会生活，法益的判断标准也随着社会发展而变化。法益是否受到侵害与威胁，应当独立于实体法之外进行判断。在英美刑法中，通常认为贿赂的本质是将公共权力出卖给个人利益（thesale of public authority to privateinterests），以权力的不可交易性作为贿赂犯罪的法益。然而，基于预防贿赂犯罪的现实需要，美国在1960年代将“利益冲突”作为法益判断标准，将刑法干预的基点从贿赂结果的发生前置至可能引发贿赂的利益冲突阶段，拓展了权力不可交易的内涵。1962年《美国法典》第18篇第11章“贿赂、贪污与利益冲突”，在贿赂犯罪之外规定了“利益冲突型”贿赂犯罪，将公职人员在申请、决定、合同、争议、控告等任何程序中涉及到部分、直接或实质与美国利益有关的事项时，直接或间接地（同意）接受或索取报酬的行为犯罪化。该罪与普通贿赂犯罪相比，无需特定的交易性犯罪目的，只要具有违反利益冲突的行为即可。也即，只要出现了利益冲突状态，即具有了侵害权力不可交易性法益的高度危险，从而具有了刑事可罚性。由此将“在事件发生之前阻止罪恶发生，针对潜在的损害”的禁止利益冲突原则延伸至刑事领域，创新了贿赂犯罪治理原理，在世界反腐刑事治理领域内确立了预防型的犯罪化立场。
（2）违背组织体保证责任的犯罪化
现代社会中的贿赂犯罪，其衍生已不再是权力支配者的个人独立行动，而与组织结构内部的权力运行、监督不均衡存在密切关系，后者对贿赂行为的鼓励、放纵、默许或监督不足，成为贿赂泛滥的重要原因。组织结构理论基本原则，要求组织者应承担对权力组织体内成员的监督责任，怠于行使责任而放任贿赂发生的，须承担刑事责任。据此，英国2010年《贿赂法》（BriberyAct，2010）第7条创造性地规定了“商业组织预防贿赂失职罪”，规定商业组织对于疏于构建行贿预防机制而导致行贿行为发生承担必要的刑事责任。将针对实行行为的封闭式治理转化为针对组织管理的开放式治理，实现贿赂犯罪立法防卫基点由行为环节向监管环节的前置化革新。匈牙利刑法更是将公职人员举报贿赂犯罪设定为其法定义务，确立了公职人员对环境系统内的公职廉洁性的保证责任，将公职人员定位为维护权力廉洁运行的保证人，施加以监督体制内腐败的积极义务，体现出刑法预防性治理之特征。
2.加大贿赂犯罪人的犯罪成本
根据公职犯罪特征，提高刑罚厉度，发挥刑法威慑功能，是贿赂犯罪预防性治理的重要特征。表现为：一是设置资格刑。剥夺公职资格意味着公职人员政治生命的终结，是提升刑罚一般预防能力和防止再犯的有效手段。挪威、芬兰、西班牙、捷克、意大利等国刑法典均规定了剥夺贿赂犯罪主体从事职业或担任公职的资格。二是确立加重责任的裁量等级。根据责任要素的不同设置法定刑，实现罪责刑相适应，增强刑罚一般预防功能。匈牙利贿赂犯罪立法区分了高级公职人员和普通公职人员的身份差异，规定：普通公职人员受贿的法定基本刑为1-5年监禁刑；高级公职人员受贿的法定刑为2-8年监禁刑；高级公职人员受贿并违反职责的法定刑区间为5-10年监禁刑，进一步突出了对高级官员的重点惩治。三是建立具有威慑性的非刑罚措施。以《联合国反腐败公约》为代表的国际公约倡导建立腐败利益消除、被害人损失赔偿等制度，前者是在法律程序中将腐败视为废止或者撤销合同、取消特许权或撤销其他类似文书或者采取其他任何救济行动的相关因素，依法剥夺第三方从腐败行为中获得的利益；后者是指因腐败而遭受损失的主体向责任人提出损害赔偿请求。尽管两项制度并非典型意义上的刑罚制度，但却从保护社会整体利益角度出发，以特定的经济制裁方式修复因贿赂而受损的社会关系，属广义的犯罪矫正制度，同样具有犯罪预防功能。
3.推进追诉机制的便利化
刑事一体化原理，要求刑法上的实体性要素要在诉讼中得以证明，刑法实体要素的设置对诉讼便利性具有直接影响。贿赂犯罪的隐秘性，造成犯罪证据的取得困难与“犯罪黑数”，降低了犯罪成本，并诱发了犯罪。通过合理的刑法实体要素设置，提高诉讼便利性，确保犯罪追诉的不可逃脱性，是实现贿赂犯罪预防性治理的又一重要途径，在立法上则表现为：一是简洁的构成要素设计。不仅犯罪构成要件无冗余要素，而且无数额、犯罪对象的限制，只要贿赂行为与职务关联，即属犯罪，并应受到刑罚制裁。二是设置主观要素推定规则。基于主观罪过证明的困难，《联合国反腐败公约》第28条规定了主观要素的诉讼推定制度，即缔约国对于根据公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素，可以根据客观实际情况予以推定。当然，被告人也有权就推定事实进行反驳和辩解，只有在被告人未能提出有效证据进行反驳的情况下，推定的事实才能成立。《澳大利亚联邦刑法典》在贿赂犯罪（第142.1条）中规定，对不能证明犯罪人的主观意图但可以认定其行为对公职人员履行职责产生影响的犯罪行为进行处罚。三是重视上游犯罪治理。美国、德国、意大利、西班牙等国规定行贿与受贿的同罚制度，匈牙利、葡萄牙等国则基于“囚徒困境”原理，同时规定受贿与行贿人的特别自首制度，以破解贿赂犯罪的“攻守同盟”及证据来源的单一性困境。
（三）预防中心主义贿赂犯罪刑法立法之基本评价
刑法就贿赂犯罪治理实施由惩治向预防的功能转型，有其复杂的原因：一是基于腐败后果严重性的考虑。现代国家发展中，政治腐败与经济腐败的双重扭矩，加剧了对国家政治安全与经济稳定的破坏力，贿赂犯罪造成的国民对公权正当性的信赖危机无法恢复，需要刑法立法积极向前拓展，发挥预防功能。二是基于腐败治理定位的“抑欲”需要。腐败根源于人类对利益的原始欲望，抑制欲望是深化腐败治理层次的关键，需要采取“内抑性”治理原理，扩大腐败者对其行为应承担刑事责任的范围与形式，最大限度地遏制个人贪欲。三是基于公共产品经济秉性之驱动。反腐制度属于消耗公共资源的公共产品，犯罪追究成本属于公共产品的运行成本，构建预防性刑法治理机制，有助于降低腐败犯罪的追诉成本，符合现代国家治理的经济性要求。
贿赂犯罪预防性立法构建中，刑事责任根据的转型，较之其他修正更为重要。将利益冲突作为法益受损的判断标准，不仅更新了贿赂犯罪法益的判断标准，更是首次在刑法中关注了人性问题，“人性本恶，任何人无论有多么高的道德水平，都会受到私人利益的诱惑，当决策人的个人利益与公共利益存在潜在的冲突时，其决策可能与公共利益不符”，为防止“人性本恶”驱使下产生消极后果，刑法就需要在利益冲突环节及时介入，以加强“人性抑欲”的预防效果。组织体保证责任的犯罪化，构建了作为和不作为的“二元行为”责任体系，有助于遏制群体性腐败，并形成清廉的政治环境。当然，从腐败治理系统的协调性角度，更新贿赂行为刑事责任根据仍然需要考虑一国反腐刑事政策的诉求、公职人员道德伦理标准的宽严、前置法的构建、刑法原理的限制等因素，进行选择性的规范构建。
三、中国贿赂犯罪刑法立法困境及其更新
作为“应激型”现代化国家的代表，中国的贿赂犯罪治理具有典型的“惩治法”中心主义的传统。尽管修法频仍，但因均未触及“后发式”刑法治理原理与模式之根本，贿赂犯罪陷于治理困境之中。
（一）贿赂犯罪刑法立法之困境
1.贿赂犯罪刑法立法之发展
新中国成立之初，贿赂犯罪的严重化趋势直接危机到新生政权的稳定。1952年《惩治贪污条例》采包容性立法模式，将受贿罪规定为贪污罪的一种行为方式。79年刑法典实现了受贿罪规范的独立化，并在构成要素上增加“利用职务上便利”的内容。1982年《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》将“利用职务上便利”要素删除。而1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》将“利用职务上便利”、“为他人谋取利益”纳入受贿罪构成要素之中，并被97年刑法所确认。其后，《刑法修正案（六）》（2006年6月29日）修正“非国家工作人员受贿罪”和“对非国家工作人员行贿罪”，扩大两罪主体范围；《刑法修正案（七）》（2009年2月28日）和《刑法修正案（八）》（2011年2月25日）增设利用影响力受贿罪、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪等新罪名。《刑法修正案（九）》（2015年8月29日）聚焦贪贿犯罪刑罚体系的完善，并增设对有影响力的人行贿罪。
2.贿赂犯罪刑法立法扩张与运行效果之背离
97年刑法典颁布后，贿赂犯罪刑法立法总体上处于扩张状态。然而，“刑法规范的设计与实际运行之间却并非绝对的契合关系，组成罪刑规范的犯罪构成要件要素体系、刑罚体系以及罪刑配置关系，直接决定对犯罪规制能力的大小，是影响罪刑规范犯罪规制能力的基本要素”。犯罪主体、主观方面及客观要件，均影响到立法对犯罪的规制能力，尤其是行为要素，更是罪刑规范的核心，行为要素的繁简、多寡，直接决定刑法的评价范围和评价能力。尽管贿赂犯罪刑法立法不断扩张，但均围绕犯罪主体类型的增加而展开，行为要素并未有任何修正，决定了立法规制能力难以得到有效提升，立法扩张与运行效果背离已经成为贿赂犯罪治理的现实困境。根据全国检察机关办理贿赂案件立案总量的统计，1998年-2012年贿赂犯罪数量呈明显上升趋势。根据最高人民检察院工作报告，2013-2015年全国检察机关查办各类职务犯罪案件数量分别为：37551件、41487件和40834件；查办贪污、贿赂、挪用公款100万以上案件数量分别为2581件、3664件和4490件；查办县处级以上干部人数分别为2871人、4040人和4568人。无论是查办总数，还是大案数量、要案人数，均仍然维持上升趋势，显然暴露出刑法立法预防功能不足的弊端。
（二）强化贿赂犯罪立法预防功能之路径：“利益冲突”定位的导向选择
十八大以来，中国进入反腐战略机遇期，腐败治理向“治本”过渡。在此时代背景下，贿赂犯罪刑法立法革新应当摆脱单一的主体扩张模式，将立法修正的重点转向有助于提升预防能力的犯罪构成上来。当然，创新贿赂犯罪刑法立法必须符合本国反腐之现实，确保腐败治理体系的协调性是实现立法更新的重要前提。对此，必须高度重视：一是以解决现实问题为导向。中国贿赂犯罪刑法立法的根结问题在于以“权力交易”作为“职务行为廉洁性”的判断标准，刑法介入迟滞且构成要素限制较多，在“行为+数额/情节”的层层过滤、择重打击的限缩模式之下，容易导致腐败的“蓄水池效应”，不利于清廉文化的形成。二是充分考虑腐败治理体系的“二阶性”。中国构建了党内法和国家法的二元反腐规范体系，“将纪律挺在前面”不仅要求党内法发挥重要的预防功能，也要求刑法区别于党内规，在犯罪构成要件上采取“数额/情节”等限制性要素，形成“递进式”评价体系，在犯罪构成上直接采取“去数额”化的简洁性标准，不符合中国反腐现实。三是确保刑法立法的正当性。构建特定主体的保证责任要求前置法就贿赂预防的作为义务加以规定，在目前《公务员法》、《公司法》等法律规范未做规定的前提下，刑法不能逾越前置法而单独进行创新。
强化贿赂犯罪刑法预防功能的是多方位、多角度的选择，但就中国当下腐败治理现实最为根本的是对贿赂犯罪的法益受损判断标准进行修正。贿赂犯罪的法益设定，是贿赂犯罪立法中带有基础性、关键性的问题，对贿赂犯罪构成要件的设计具有重要筛选功能。在维持“职务行为廉洁性”法益的前提下，应当回到腐败衍生与治理的基本原理，构建具有预防性功能的法益判断标准。腐败就其实质而言是公共权力的私利化和异化，而利益冲突则是公共权力私利化和异化的基础性表现形式和根源。尽管利益冲突并不必然导致腐败，但却具有导致权力交易及侵害公益的高度风险。目前防止利益冲突被规定在党内法之中，尚未上升为国家法，在前置法缺乏规定的情形下，无法直接增设“美国式”的“利益冲突型”贿赂犯罪，但并不妨碍将“利益冲突”作为“职务行为廉洁性”的法益受损判断标准，对原有规范进行修正，将利益冲突所产生的法益损害危险作为犯罪化的标准。其积极意义在于：一是根据腐败治理的现实需要进行理论更新，提前预防权力滥用之消极后果，发挥刑法在构建清廉社会中的积极功能；二是最大限度地扩张刑法规制范围，消除犯罪人试图绕开犯罪构成要件的侥幸心理，提高犯罪成本和刑罚威慑效果；三是改变立法运行边际效益递减的困境，提升公众对公职刑法的敬畏之心，确保刑法预防功能的有效发挥。
（三）“利益冲突”定位导向下的贿赂犯罪立法修正
“利益冲突”定位导向下贿赂犯罪的犯罪化标准，体现为三个层次：一是要求贿赂与职务行为有关（公共利益）；二是具有使自己或他人获得利益之可能（私人利益）；三是对职务行为的履行产生影响（利益冲突之结果），三者全部具备，即符合贿赂犯罪的构成标准。“利益冲突”定位导向下，对受贿罪应进行如下修正：
1.将“利用职务上的便利”修正为“与职务有关的行为”
2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）对“利用职务上的便利”进行了具体解释，将其规定为利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。然而，规范要素限定了解释范围，在现代社会事务管理越发复杂、公力作用范围愈发广泛的前提下，“利用职务上的便利”反而成为了扩张刑法规制能力的阻碍因素。如，对于利用上级领导、监督地位或利用职前状态等是否符合利用职务上的便利，在理论与实务上均产生了诸多争议。对此，有观点提出“利用职务上的便利”本身没有体现出权钱交易的特点，应当从受贿罪构成要素中删除。也有观点认为，为避免刑罚面过于扩大，“职务”仍是受贿罪不可缺少的要素，但可以对其进行适度扩张解释，只要索取或收受与职务行为有关的财物，就可以认定为利用职务上的便利。前一观点确实存在打击面过宽的问题，难以将日常人情往来与贿赂区分开来，导致刑法干预公民自由的过度化。后一观点的扩张解释采取推定方式，将与职务行为有关推定为利用职务上的便利，具有诉讼上的便利性，但推定本身具有可推翻性，在有证据证明行为人不具有利用职务便利之意思时，则无法将非人情往来的单纯收受贿赂的行为认定为构成受贿罪。但是，若基于“利益冲突说”之立场，由于职务行为代表了公共利益，只要与其职务行为相关，即具有了利益冲突之可能，即使不具有利用职务便利的意思，单纯的收受贿赂，也可以构成受贿罪。
2.删除“为他人谋取利益”要件
“为他人谋取利益”是受贿罪中争议最大的一个要素。从要件属性角度，存在“客观要件说”、“主观要件说”和“双重要件”之争。《纪要》对“为他人谋取利益”进行了扩张解释，包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，只要具备其一，即符合为他人谋取利益之要求，实则是站在“客观要件说”立场。从要件存废角度，存在保留说和废止说之争。前者认为，刑法规定该要素的目的在于限制受贿罪的处罚范围，将接受正当的馈赠与受贿区分开来。后者则认为，权钱交易强调的是受贿和职务的关系，与是否为他人谋取利益没有必然联系；该要件的存在增加了证明负担；利用职务上的便利本身就具有为他人谋取利益的推定功能，取消该要件有助于严密贿赂犯罪的法网。“为他人谋取利益”在受贿罪中处于极为尴尬的境地，一方面，其承担着缩小打击范围的历史使命，另一方面，腐败形式的潜伏化和隐蔽化又迫使司法对该要素进行扩大解释，在“明知他人有具体请托事项而收受财物”的情形下，被认定为是默示的承诺，已经使得该要素完全依附于收受行为而不具有实质的独立性。正如有观点所认为，推定默示承诺的大量运用，实际已经取消了“为他人谋取利益”要件的定罪功能。从防止利益冲突角度，显然，“废止说”更为合理，但理由可进一步补充：当行为人收受了与职务相关的贿赂，即具备了出卖公共利益及产生利益冲突之可能，至于是否为他人谋取利益，只是社会危害性程度的量的增加，与犯罪构成本身无关。
3.增加“可能对职务履行产生影响”之要素
在行为人收受财物的前提下，已经出现了公共利益向私人利益的转化状态，但为区别于前置规范中的利益冲突，还需增加“可能对职务履行产生影响”之客观后果，以确保刑法干预的必要性与正当性。
（1）“对职务履行产生影响”之内涵。任何公职均来源于国民授权，被希望以诚实、公正、信任的方式实施，贿赂则形成了对公权行使的不良干扰，导致权力行使偏离原来的行驶轨迹，违背权力设立之初衷，从而具有被滥用之可能。贿赂对职务履行产生的影响包括两个方面：一是实体性影响，导致职务履行违反法律规定而被不公正地实施；二是程序性影响，导致职务履行违反法律规定而被提前或滞后，如，给予“好处费”加快行政审批进程。职务履行，既包括基于职务行为的作为和不作为，也包括基于本职职务行为而衍生出的影响力行为，如，斡旋受贿中利用本人职务影响力的情形。
（2）“可能性影响”之判断标准。“可能性影响”属诉讼上的事实推定，如何推定对职务履行产生影响之事实存在，应当考虑以下因素：一是受贿人明知他人有请托事项；二是受贿人与行贿人之间存在上下级隶属、监督、制约等关系；三是受贿人做出谋取利益的承诺；四是受贿人明知存在利益冲突的其他情形。其中，前三项在司法解释已经有了规定，本质上均属于利益冲突之情形，而第四项兜底性规定则需要具体分析。为确保道德操守和行为的公正性，公职人员应当构建私生活空间的“防火墙”，基于生活特定事项的人情往来（如婚丧嫁娶等）属于防火墙之内的安全事项，但非基于生活事项的人情往来或不合常理的生活事项的人情往来（如存在潜在请托可能性的人情往来、人情往来的数额巨大、次数频繁），则存在着利益冲突之可能，属于可能对职务履行产生影响之范畴。
（3）“可能性影响”之特殊情形分析。“可能性影响”要素属客观要素，并非行为人自身的内心确信，而是社会公众的一般判断。通过“可能性影响”要素，可以扩大受贿罪的规制范围，将原本存在争议的一些特殊情形涵盖进来。其一，对于“职前受贿”，行为人在收受贿赂时具有将来职务履行之可能，符合“可能对职务履行产生影响”之条件，可直接构成受贿罪，而不必确定获得公职人员身份之后。其二，对“职后受贿”，无论何时产生利益冲突，只要发生的原因与公职履行有关，即可构成受贿罪。其三，对“虚假承诺型受贿”，即使受贿人内心并不打算为请托人谋取利益，但只要据其职位、职权或与请托人的关系而使得公众产生公共权力存在被滥用之可能，依然符合“可能性影响”标准。
基于上述分析，“利益冲突”定位导向下刑法第385条受贿罪应修正为：国家工作人员索取或非法收受与职务相关的财物，可能对职务履行产生影响的，是受贿罪。第388条斡旋受贿应修正为：国家工作人员索取或非法收受与职务相关的财物，通过其他国家工作人员职务上的行为，对职务履行产生影响的，以受贿论处。与普通受贿不同的是，斡旋受贿要求对其他国家国家公职人员职务履行产生实际影响，而不仅仅是影响的可能性，如，已经开始对其他国家公职人员实施了现实影响，或者是已经为请托人谋取了利益，无论这种利益是否非法。同样，第389条行贿罪应当进行对应性修正：实际或允诺给予国家工作人员财物，意图对职务履行产生影响的，是行贿罪。