华小鹏：监察权运行中的若干重大问题探讨
作者简介：华小鹏，中国政法大学法学院博士研究生，河南财经政法大学副校长、刑事司法学院教授
文章来源：《法学杂志》2019年第1期“国家监察法专题”栏目，注释已略
内容提要：《中华人民共和国监察法》的颁布实施，不仅铸成了反腐利器，而且衍生了良好的政治生态。作为监察权重要保障的调查权具有刑事与行政二元属性；调查权与侦查权既有共性，又具有自身的制度优势；监察权与司法机制的衔接问题，主要涉及留置与强制措施、调查获取证据的转化适用以及移送审查起诉等问题；监察监督与检察监督在监督对象、监督性质以及监督范围等方面各具特点；监察权运行的规范化建设应当从遵循的原则与运行的规则两方面予以规范。
关键词：监察权；调查权；检察监督；规范化
2018年3月十三届全国人民代表大会上顺利通过《中华人民共和国宪法修正案》及《中华人民共和国监察法》（以下简称《国家监察法》）。在《宪法》第三章“国家机构”中增加一节，单列第七节“监察委员会”，首次以最高法的形式将其和人民政府、人民法院、人民检察院相提并论，由此，“一府一委两院”的权力体制格局正式确立。此次国家监察委员会的设立肇始于2016年1月，并在同年10月召开的党的十八届六中全会上首次被定位为与政府相平行的独立国家监督机关，旋即11月中共中央办公厅印发试点城市方案，12月全国人大常委会通过试点城市决定，次年10年十九大报告决定向全国推行，至2018年2月22日，监察委员会的设立在全国全面实施。
深化国家监察体制改革是事关全局的重大政治体制改革，目的在于强化党对反腐败工作的统一领导，实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖。鉴于此一重大改革的诸多命题尚有待明确，笔者仅选择监察权力设置的正当性、监察权与侦查权的异同、监察监督与检察监督的异同以及监察权运行的监督制约等问题展开讨论，以期为监察权的规范健康运行起到抛砖引玉的作用。
一、监察权力设置的正当性
监察权的权力属性是监察体制改革面临的首要理论问题，而从其机构设置及其所拥有的监督、调查、处置三项权能来看，很难将其明确归纳为司法权或行政权中的其中一类，加之党的纪检部门与监察机关合署办公，从其权力属性上更加难以将其归入传统权力类别，因此将其界定为独立的一种权力，更加符合我国现阶段政治制度创设运行的逻辑。笔者之所以将监察权界定为一种独立的权力，主要基于以下四点理由：
（一）契合我国现行政治体制
我国《宪法》第2条明确规定“人民代表大会制度是我国的根本政治制度”，其不同于西方国家“三权分立”模式的政治体制。西方“三权分立”模式的政治体制的主要控权机制是“权力制约制度”；人民代表大会制度政治体制的主要权力控制机制是“权力监督制度”。权力制约制度是指原有的权力分别由不同的机构、人员来行使，进而达到相互制约或制衡的目的。权力监督制度是指在原有权力之外生成一个新的机构，对原有的权力进行监督。在人民代表大会政治体制下，“中华人民共和国的一切权力属于人民”，由人民行使国家权力的机关“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”产生相应的监察委员会及其主任，增设平行于行政权与司法权的监察权，形成“一府一委两院”的政治体制格局不仅具有合宪性，更具有正当性，它是人民代表大会制度的自我完善和发展。
（二）结构设置的独立性保障监察的公正性
监察委员会的设置整合了人民政府的监察厅（局）、预防腐败局以及人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能，从而生成一个全新的监察权运行机关。监察委员会与人民政府、人民法院、人民检察院并列，并不隶属于上述任何机构，能够保障各级监察机关依法独立行使监察权；同时监察权的独立设置还可以摆脱过去多部门反腐败形成的部门间权力交叉重叠而导致的“灯下黑”弊病，更能保障监察权力运行的公正性。
（三）权力的复合型保障监察的实效性
监察职权具有监督、调查、处置3项权属，囊括谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等12项调查措施，既涵盖行政监察调查所涉及的违法违纪行为，又涉及刑事侦查所对应的犯罪行为。同时，监察委员会同党的纪检部门仍然是“一套人马、两块牌子”，对党员干部的违纪行为进行纪律检查也纳入其中。因此，监察权的复合型特征大大溢出了行政权、司法权的范畴，如此复合强大的权力必然促生监察权行使的效能大幅提升。
（四）符合世界法治维护的发展趋势
近现代的监察制度自1809年从瑞典滥觞开始，全球已有160多个国家和地区相继设立。尽管瑞典的监察机构隶属于国会，并未摆脱立法机关的范畴，但随着社会分工的精细化发展趋势，此种隶属于议会机构监察制度负担过重，设立独立的监察机构成为“三权分立”格局下国家治理精细化耕耘的现代趋势。其目的是解决传统三权（立法权、行政权、司法权）无法解决或难以解决的国家治理问题。例如，韩国设立监察院，院长由总统任命，在总统领导下，依法独立开展监察工作。人民代表大会制度宪法权力框架下，“金字塔”式的权力构架及社会主义市场经济体制容易滋生腐败，为了从根本上遏制腐败的产生与蔓延态势，在人民代表大会制度之下设立专门监督公职人员的国家机构符合世界法治发展的方向。
（五）衍生重大制度红利
我国《宪法》的修改与《国家监察法》的出台，毋庸置疑已经对腐败分子形成高效打击与有力震慑的强烈态势，也高度契合不敢腐、不能腐、不想腐的中央顶层设计思路。《监察法》的颁布与实施必在遏制公权腐败、挤压权力寻租空间、抵制“为官不为”等方面大有可为。在如此理性设置与有效运行的制度背景下，任何人想富裕，就应当主动向国家体制以外寻求经营发展路径；如果选择留在体制内，就应当兢兢业业、克己奉公，全心全意为人民服务。因此《宪法》的修改与《国家监察法》的实施将有利于构筑我国良好的政治生态。
二、调查权与侦查权的异同
调查权是监察权行使的重要保障之一，如何准确理解、科学定位和妥当行使调查权必然影响到监察权行使的强度、力度、准度。作为监察权重要权属的调查权较之侦查权而言，至少具有以下四方面的差异：
（一）调查权对公民权利影响更为深远
调查权涵盖层次分明的多类别强制性措施，对公民的财产与自由的限制和影响更为广泛而深远。《国家监察法》规定的调查手段不仅包括对人身自由限制或剥夺的强制措施，如讯问、留置等，而且包括对财物的强制性措施，如冻结、查封、扣押等。然而，根据我国《刑事诉讼法》的规定，侦查阶段所能采取的强制性措施仅限于对犯罪嫌疑人人身自由的限制或剥夺。尤其是留置——作为剥夺被调查人人身自由的方式，监察机关系统内部决定即可实施，且《国家监察法》第43条第2款规定了留置的期限长达3个月之久，在特殊情况下，可以延长留置期限3个月。由此看来，至少在对人身自由的剥夺方面，依照《刑事诉讼法》的规定，现有侦查机关在独立行使剥夺或限制犯罪嫌疑人人身自由方面，均无法与其相提并论，刑事拘留的最长时间也仅为37天
（二）调查权的行使具有刑事与行政二元特征
《国家监察法》第11条第3项规定：“对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查。”可见，监察委员会履行调查的职责既包括对一般违法的调查，也包括对职务犯罪行为的调查，因此具有权力行使的刑事与行政二元属性。而相较之下，侦查权仅是指有侦查权的主体在刑事诉讼中依法针对犯罪嫌疑人的涉嫌犯罪的证据予以收集与固定权力，并无权对相关人员的一般违法行为进行调查和评价。（三）调查权与侦查权依据的法律不尽相同
在审查起诉之前的阶段，调查权适用的法律依据是《国家监察法》，而侦查权适用的则是《刑事诉讼法》及其相关立法司法解释。从我国现有的法律规定内容来看，调查权与侦查权的性质存在差异，所采用的手段也不完全一致，且被调查对象与被侦查对象享有的诉讼权利也不完全一致。例如，《刑事诉讼法》规定侦查阶段犯罪嫌疑人有依法获得律师辩护的权利，而《国家监察法》却没有规定律师介入的权利。
（四）调查权与侦查权行使方式存在差别
调查权与侦查权不仅强制手段存在一定差异，而且非强制性手段也有一定区别。监察委员会的调查手段并未包含拘传、取保候审等《刑事诉讼法》规定的强制措施。监察机关不能直接使用技术调查手段，《国家监察法》第28条规定，监察机关调查涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪，根据需要，经过严格的批准手续，可以采取技术调查措施，按照规定交有关机关执行。实际上，2012年《刑事诉讼法》对授予检察机关的技术侦查措施的相关规定也是如此。
虽然调查权与侦查权有上述差异，但二者又有诸多相似之处：一是调查权与侦查权均具有强制性。对被调查人的人身自由与财产权均能产生实质性影响。尤其是在涉及到刑事犯罪的调查与侦查方面，监察委员会对职务犯罪的调查手段与侦查机关对犯罪行为展开的侦查措施，在强制性方面有诸多相似或相同之处。例如，在侦查活动中采取的拘留措施以及检察机关批准的逮捕措施，与监察机关采取留置措施一样，都是对人身自由一定期限的剥夺，监察机关采取留置的期限（3个月+3个月）甚至有可能超过刑事拘留（37日）与逮捕（一般是2个月）的期间。
二是调查权与侦查权在证据的要求与标准方面具有一致性。尽管监察机构调查权的行使促生我国刑事诉讼流程的两种模式，但调查权与侦查权在搜集、固定、审查、运用证据等方面，均应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。监察委员会的调查促生的刑事诉讼流程为“调查——起诉——审判”模式，有别于传统刑事诉讼流程“侦查——起诉——审判”。但两种模式最终都要经过审查起诉与审判的诉讼阶段，在检察机关做出起诉或不起诉方面，尤其是人民法院独立行使审判权定罪量刑方面，均具有一致性。事实上，在证据的要求与标准收集方面，《国家监察法》第33条第2款也有明确规定，即“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。”
三、监察监督与检察监督的异同
相较于我国传统的党内监督、人大监督、社会监督、法律监督、审计监督等，监察监督作为新设立的国家监督机关，从其设置目的与功能来看，必然发挥着极为重要的监督作用。监察监督与检察监督在监督对象、监督性质以及监督范围方面各具特点。
（一）监督对象的异同
《国家监察法》第3条规定：“各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关，依照本法对所有行使公权力的公职人员进行监察，调查其职务违法和职务犯罪，开展廉政建设和反腐败工作，维护宪法和法律的尊严。”该条规定了监察监督的对象为“所有行使公权力的公职人员。”这里的公权力是指具有国家意志的“公权力”，不包含国家意志的纯粹“社会权力”不在监察监督的“公职人员”范围之内。监察监督的对象——“公职人员”说明监察监督的对象是“人”，而不是“事”。当然，有学者指出，监察机关监督“人”与监督“事”很难区分。“虽然不提对公权力组织的监督，但实际上对公职人员的监督，也达到了对公权力组织监督的效果。”
我国《人民检察院组织法》第5条规定了检察监督的对象，包括对侦查活动、审判活动以及刑事执行、监狱、看守所工作等合法性予以监督。在具体的实践中，检察监督不仅局限于刑事诉讼领域，在民事诉讼与行政诉讼中同样存在。从法律的直接授权与检察监督的实践来看，检察监督的主要对象聚焦于诉讼领域的“事”——司法活动，也包括对“人”——司法工作人员的监督。从2018年我国新《刑事诉讼法》的规定来看，立法机关保留了检察机关在诉讼活动法律监督中发现司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪的侦查权。
由此可见，监察监督的对象主要是所有公职人员的“人”，而检察监督的对象主要是诉讼领域的“事”——诉讼活动。当然，二者也必然会存在一定交叉，比如司法领域的“人”与“事”可能根本无法理清和界分，由此有可能导致到底是由监察监督还是由检察监督的质疑？笔者认为，按照《监察法》第34条，人民法院、人民检察院、公安机关、审计机关等国家机关在工作中发现公职人员涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务违法或者职务犯罪的问题线索，应当移送监察机关，由监察机关依法调查处置。以上是对“人”涉嫌的职务违法和职务犯罪的处理。对于相应的“事”——司法裁判活动及其结果的监督，仍然应当由检察机关实施法律监督。
（二）监督性质的异同
自2016年开展国家监察体制改革试点以来，关于监察监督性质的争论就一直存在。有人将其视为中国大陆版的廉政公署，也有人认为其类似于台湾地区的监察院。2018年我国《宪法》修正案在第三章“国家机构”中增加一节，单列第七节“监察委员会”，首次以国家根本法的形式将其和政府、法院、检察院相提并论，“一府一委两院”的权力体制正式确立，监察委员会成为国家权力体系中的重要组成部分。根据中央试点方案以及《宪法》与《国家监察法》的规定，实行监察体制改革是事关全局的重大政治体制改革，从国家政治权力新架构的层面生成了监督权威最高、监督效果最全、监督效力最强的专门国家反腐败机构。据此，笔者认为将监察监督定位为国家权力监督较为适宜，其主要的功能是反腐败。
关于检察监督的性质在我国学界也一直存在争议，有人认为检察机关的监督主要针对司法领域，应当界定为司法监督；还有人认为检察机关主要进行诉讼活动的监督，应当界定为诉讼监督；也有人认为直接将其界定为检察监督即可；学界主流观点将其界定为法律监督。我国《宪法》与《刑事诉讼法》均明确规定了检察机关是法律监督机关，而且法律监督在我国司法传统中也约定俗成为专指检察机关依法履行的监督。据此，将检察监督的性质界定为法律监督，与法律规定、法制传统较为一致，其主要功能是法治维护。
（三）监督范围的异同
《国家监察法》第11条第1项规定了监察监督的范围，即“对公职人员开展廉政教育，对其依法履职、秉公用权、廉洁从政从业以及道德操守情况进行监督检查。”上述规定可以归纳为四个方面：一是公职人员依法履行职务情况；二是公职人员秉公用权情况；三是公职人员廉洁从政情况；四是公职人员道德情操情况。由此可见，监察监督涵盖非常广泛，从权力行使到道德情操无所不含，几乎将公职人员所有活动轨迹均纳入监察监督范围之内。
检察监督的内容在我国理论界一直存在争议，多数学者主张法律监督权与检察权具有一致性，检察职权均应统一于法律监督，即“检察权的每一项具体的权能中都体现着法律监督的实质，每一项法定的检察权权能都是法律监督权的具体表现形式，因而检察权的全部权能在性质上都应当统一于法律监督。”在这种一元化的观点下，检察监督包括了所有检察机关行使职权的监督，即包括对侦查权、批准与决定逮捕权、公诉权、审判权等的监督。但也有学者对检察监督和法律监督一元化提出批评，称其破坏了控辩平等、影响法官中立裁判，并导致“泛化监督”的蔓延。目前，在我国将检察监督界定为法律监督具有宪法基础，但应当避免检察监督的泛化现象，应当将具体的业务办案与监督工作进行细化分工，尤其是随着监察体制改革的推进，检察机关可以进一步加强公诉等部门的力量，实现法律监督的专业化。
四、监察权运行规范化建设
监察权运行的规范化建设是一项系统的宏大工程，它牵涉到诸多问题，尤其是监督、调查、处置涉及到行政、刑事与党纪一系列责任的认定，有必要从遵循的原则与运行的规则等多个方面作出制度规范。
（一）应遵循的基本原则
1.依法独立行使原则。监察权的行使主体与行使权限必须得到法律层面的明确授权，法律明文规定的内容构成监察权行使的前提条件，否则，缺乏法律依据的监察权必然沦为无法预测的专横权力，其行为框架也就极易脱离规范、有序的轨道，也难以避免给公民的合法权益带来损害。十三届全国人民代表大会通过的《宪法修正案》以及《国家监察法》的直接目的，也正是为了从法律层面明确授权并据此规范监察权的良性运行。
2.比例原则。比例原则要求权力的行使不仅应有明确的法律依据，还应在此基础上对公民权益的不利影响控制在尽可能小的范围和限度以内。监察委员会在依据《国家监察法》行使监督、调查、留置等职权时，采用的具体手段应当同被调查人涉嫌的违法、犯罪行为的危害程度相称，不宜对被调查人采取超过甚至严重背离监察目的的措施。例如，监察权具有权力的复合型特征，对于一般的行政违法行为人与职务犯罪行为人在调查手段的选择上应当区别对待，尤其是留置措施的使用应当针对涉嫌职务犯罪的被调查人采用，今后的相关立法或司法解释应当采用区分式、递进式的调查手段适用情形，以便更好地贯彻比例原则，避免采用不当甚至错误的调查手段。
3.保障人权原则。在监察权行使过程中对被调查人权利保障最有争议的话题是：在调查阶段是否应当赋予被调查人律师辩护权。目前法律规定律师在监察委员会的调查阶段不能介入为被调查人提供法律帮助。山西省阳泉市司法局《关于支持配合监察委员会查办案件工作办法（试行）》第7条规定：“监察委员会调查案件期间，律师不介入相关工作。”第8条规定：“监察委员会调查完毕，案件移动监察院审查逮捕或审查起诉后，律师的会见、阅卷等工作依据法律、法规等相关规定进行。”此外，从中央释放的信息来看，意在将监察委员会同司法机关相区别，因此《刑事诉讼法》规定的侦查阶段聘请律师辩护的规定不适用于监察调查阶段。
（二）运行的规则
1.非法证据排除规则。该规则于20世纪诞生于英美法系的非法证据排除规则，已发展成为国际刑事诉讼程序正义的底线要求之一，并被写入到诸多的国际条约之中。我国早在1988年9月参加的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第12条规定：“如经证实是因为受酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格和待遇处罚而作的供词，不得在任何诉讼中援引未指控有关的人或其他人的证据。”我国2012年《刑事诉讼法》从立法层面首次确立了非法证据排除规则。《国家监察法》第33条第3款规定：“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。”但具体的操作程序该如何进行，是否可以直接依据《刑事诉讼法》的相关规定进行值得探讨。笔者认为，既然《监察法》有明确规定，对于监察委员会调查过程中非法证据排除问题，应当直接适用《刑事诉讼法》的上述规定。
2.应当明确人民检察院法律监督职责。众所周知，绝对的权力极易导致绝对的腐败。“不受监督的权力是危险的”，“有权必有责、用权受监督，纪检机关也不能例外”。人民检察院对监察委员会的权力的监督制衡，主要集中在完善调查与审查起诉分离机制与构建留置必要性审查机制两个方面。
（1）调查与审查起诉分离机制。根据《国家监察法》第45条、第47条等确立的调查与起诉的分离原则，符合现代刑事诉讼的基本构造理论，但也存在两处需要完善的地方：一是《国家监察法》第45条第1款第4项规定“提起公诉”以及第47条第4款“经上一级人民检察院批准”的内容。“提起公诉”相较于《刑事诉讼法》中针对侦查机关终结移送人民检察院的“审查起诉”而言，具有明显的强制性，有进一步绑架审查起诉的嫌疑。同样，人民检察院对于有《刑事诉讼法》规定的不起诉情形的，仍需“经上一级人民检察院批准”，才能作出不起诉决定，不仅严重削弱公诉权的内容，也严重违背程序法定原则。
据此，笔者建议将《国家监察法》规定的“提起公诉”修改为“依法审查起诉”，删除“经上一级人民检察院批准”的规定。毕竟，除了权力制衡需要以外，人民检察院的公诉部门对于起诉标准的掌控更具有专业性。
（2）留置审查机制。《国家监察法》第43条体现了权力谨慎行使精神，但仍然难以摆脱完全由监察机关系统内部同体决定的窠臼，这种方式无疑有利于提升打击腐败犯罪的效率，但也使权力的运行存在损害被留置者合法权益的巨大风险。毕竟留置对人身自由的剥夺可达6个月之久，其严厉性较之逮捕有过之而无不及，因此应当借鉴《刑事诉讼法》规定的羁押审查内容，确立留置审查机制，即“被调查对象被留置以后，人民检察院仍应当对留置的必要性进行审查。对不需要继续留置的，建议监察机关予以释放或者变更强制措施。”对于留置审查机制的构建，可以考虑由被留置者依法提出申请，由人民检察院决定是否需要受理并依法作出变更强制措施的决定。
3.贯彻“审判中心主义”诉讼制度改革。无罪推定原则作为现代法治国家刑事司法通行的一项重要原则，其经典表述首次出现在1966年联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第14条第2款规定中：“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。”据此，对涉嫌职务犯罪案件被调查人的调查尽管依法由监察机关独立进行，但被调查人最终是否构成犯罪，以及判处什么样的刑罚，却属于人民法院依法独立行使审判权的范畴。党的十八届四中全会作出《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》后，审判中心主义诉讼制度改革在我国就上升到党和国家进行司法改革顶层设计的战略层面，其核心内容之一就是确保庭审实质化，尤其是刑事案件一审庭审的实质化。如此一来，监察委员会对职务犯罪行为调查的证据材料应力求符合庭审裁判对证据质与量方面的要求，这无疑会反过来对调查权的规范有序行使产生“倒逼”效用。