蔡宝刚：破解公地悲剧与法治反腐之道
作者简介：蔡宝刚，扬州大学法学院院长、教授、博士生导师，中国法治现代化研究院特邀研究员。
文章来源：《法学杂志》2019年第12期，注释已略。
内容提要：公地悲剧是一种对公地的过度使用而造成公共资源枯竭的悲剧现象,公地滥用、人性自利及制度缺失等是公地悲剧的生成病理,公地悲剧需要国家、市场和社会的多中心治理及其制度保障。腐败是一种对具有公地属性的公共权力资源滥用的公地悲剧现象,一般公地悲剧的生成病理与制度治理对于腐败公地悲剧的生成病理与法律治理具有重要的启发性与解释力。从公地悲剧及其破解逻辑和进路看待和对待法治反腐之道,就是要能够切实解决我国现行反腐法制在推进和维护多中心治理腐败方面存在的不充分和不平衡问题,努力形成保障多中心治理腐败的整体法律体系和多维法律方案,推进腐败治理体系和治理能力的现代化。
关键词：公地悲剧；腐败；生成病理；法治反腐
基于公地悲剧视域研究腐败现象有助于在法理层面深入分析和矫治腐败问题,从而能够在准确剖解腐败病理的基础上对症下药进行法治反腐,防止出现“看错病”和“吃错药”的问题。“法律总是落后于时代,需要达到细致的修补,使之适应‘公地’这个新近被认识到的概念。”我国近年来相继制定了诸多反腐败法律,但总体看来还缺乏系统性和针对性。从公地悲剧的破解逻辑和进路看法治反腐之道,就是要能够切实解决我国现行反腐法制在推进和维护多中心治理腐败方面存在的不全面和不平衡问题,努力形成支持和保障多中心治理腐败的整体法律治理体系和多维法律治理方案,推进腐败治理体系和治理能力的现代化。
一、公地悲剧现象及其生成病理剖解
“公地悲剧”(Tragedyof thecommons)一词是美国生物学家哈丁于1968年提出的,本意指在一块对所有牧民开放的公共草场上,每个理性的牧民在追求自身利益最大化动机的驱动下不断增加放牧,最终由于过度放牧而导致公地草场荒漠化的悲剧现象。哈丁认为:“这是一个悲剧。每个人都被锁定进一个系统。这个系统迫使他在一个有限的世界上无节制地增加他自己的牲畜。在一个信奉公地自由使用的社会里,每个人追求他自己的最佳利益,毁灭是所有的人趋之若鹜的目的地。”公地悲剧现象是哈丁基于分析英国封建社会特殊时期土地共有制习俗所形成的结论,当时的封建主在自己的领地中划出一片尚未耕种的土地作为牧场无偿提供给当地的牧民放牧,每个放牧者出于收益最大化的自利目的而无节制地使用公地,结果往往是使得公地牧场成了不毛之地。公地悲剧本来只是说明对公共牧场的滥用现象,后来逐渐扩展到对诸多公共自然资源和公共社会资源的滥用现象。从更为广义的角度看待公地悲剧现象,可以去除公地悲剧中“公地”的字面含义,其引申意义是指多个主体乃至整个社会共同使用某一公共资源,却不必付出相应的必要成本,这种无限制的滥用就会使得该公共资源越来越趋向枯竭,最终形成公共资源甚至整个社会遭受巨大损失的一种悲剧现象。
哈丁所说的公地悲剧现象是一种经济领域对公地使用方式的类型化和理想化表达,一般说来,现实生活中很少甚至没有这样一种任凭经济人无偿或无节制使用的纯粹公地,即使在当时的英国也并非毫无管制,尤其在现代社会,这样的公地或公共资源都会受到一定的管控,“有限进入式公地,而非开放进入式公地,才是现实中公地的主要形式,它们通常存在各种各样的管理制度。”因此,公地悲剧现象在当代的时空条件下可以被引申为对公共资源的不当使用的结果,其既可能是使用人也可能是管理人的不当使用,并且缺乏必要的制度对不当使用进行管控。公地悲剧作为一种社会现象可以在更为广泛的范围受到关注和得以运用,公地悲剧本来是用来解释自然资源被不合理利用的问题,但自从哈丁的文章发表以来,其已经被用来描述各种各样问题,“自从加勒特·哈丁(GarrettHardin)富有挑战性的文章1968年在《科学》杂志上发表以来,‘公地悲剧’这个表述已经成为了一种象征,它意味着任何时候只要许多个人共同使用一种稀缺资源,便会发生环境的退化。”现实生活中存在着大量的公地悲剧现象,“这个世界大多依赖可能产生公地悲剧的资源。”公地悲剧现象对于解释和解决自然资源过度使用以及公共事务管理等诸多问题具有重要的理论和现实价值,而分析和剖解公地悲剧的生成病理是认知和破解公地悲剧现象的基础性工作。
公地悲剧的生成病理有诸多方面,病理之一在于人们对公地资源的滥用。有一块每个人具有使用权而无排他权的“公地”的存在及其自由使用是公地悲剧发生的基本条件,公地作为一种公共属性的资源,是一种人人有份但又不属于任何人的东西,因而很少有人去关心它爱护它,相反却有很多人想着去捞一把,此所谓不拿白不拿的“大家拿”现象。因此,从一定意义上说,公地悲剧的产生主要是由公地的公共产权特性所招致的悲剧性结果,大家共有就可能演化成无人所有,属于所有人的财产从某种意义上说意味着是不属于任何人的财产,不仅无人有权利排除他人对公地的滥用,而且无人对资源滥用所导致的资源枯竭的悲剧现象负责,进而产生这样一种“公有资源的悲剧”。公地悲剧作为一种经济和社会现象并非是从哈丁提出这一概念时出现的,其是一种历史现象,作为一种出于人的利己本能使用公共资源并导致低效率甚至无效率使用的悲剧结局现象也非哈丁的最早关注,一些学者早已注意到了这种社会领域的不良现象,如亚里士多德早就说过:“凡是属于最多数人的公共事物常常是最少受人照顾的事物,人们关怀着自己的所有,而忽视公共的事物;对于公共的一切,他至多只留心到其中对他个人多少有些相关的事物。”
病理之二是人的自利本性。公地悲剧是具有自利本性的理性个人的集体行动在追求私利收益最大化过程中最终形成了非理性的恶果,在一个公共资源有限而使用无限的世界上,“毁灭是所有人奔向的终点,每个人都在一个信奉公地自由的社会里追求着自己的最大利益。公地自由将令所有人都最终走向覆灭。”出于人性自私或逐利本能,个人最大化地追求一己之利也就无足为奇,“各人自扫门前雪,莫管他人瓦上霜”成为许多人的处事原则,而个人利益的无限追求可能会损及他人或社会公益,而公地悲剧就这样被众多所谓理性的个人所共同创造,“理性并不总是支配着正确的行为;而攻击、仇恨、偏见、自私、残酷、愤慈嫉妒、贪婪、恐惧和教条主义也是人类的动机。”因此,即使是理性个人的集体行动也会产生非理性的社会悲剧结局,从这一意义上看,公地悲剧现象是一种由人的利己本性驱使所致的一种“人性的悲剧”。公地悲剧现象是对亚当·斯密的“看不见的手”理论的质疑,如果每个经济人都本能地希望通过低成本甚至无成本的付出而获得最大化的收益,结局甚至会产生适得其反的悲剧,“如果把社会整体看作一个巨大的公地,显而易见,西方主流经济学所秉持的市场机制这个‘看不见的手’配置手段在这里遇到了巨大的挑战。”
病理之三在于公地资源管理制度的缺失。公地悲剧的形成不能完全归咎于个人自利基础上对公地的滥用,重要原因还在于公共资源规范制度的缺失为个人的无节制地使用公地留有不受约束的空间,即是对公地的使用缺乏有效管理的制度安排,进而产生这样一种“制度缺失的悲剧”。正因为如此,由于人们对“公地”一词的经常误解,哈丁后来认为应该将他的论述标题改为“未受规范的公地之悲剧”,而未受规范的原因主要在于公地或公共资源的产权模糊,就是公共资源处于无人负责又任人攫取的悲惨境地。因此,产生公地悲剧的重要病理在于管理制度的缺失,“‘公地悲剧’反映的是公共财产在私人利用时,由于规则系统缺乏约束力量,发生的竭泽而渔的场景。”现代社会的制度主要是法律制度,从某种意义上说,规范公地的法律制度的缺失是造成公地悲剧的主要原因。由于缺乏法律等制度对公地的所有权进行明确界定和维护,缺乏对造成公地悲剧的当事人的责任认定和有效制裁,最终自然会导致公地悲剧现象的发生。因此,如果不能在制度尤其是法律制度方面进行认真对待和采取有效措施,这种公地悲剧现象无论是过去、现在还是未来都会不可避免地发生。
二、腐败公地悲剧及其生成病理审视
研究公地悲剧现象对于深入洞悉腐败问题具有重要的启发性,从公地悲剧视角看待腐败问题,腐败就是利己的个人对制度管束不力的公共利益资源这块公地的滥用而产生的悲剧现象,“腐败是一种公地悲剧,它以牺牲多数人的利益来实惠一小部分人的行为。”腐败是一种政治领域的公地悲剧现象,腐败与公地悲剧在生成病理方面具有高度相似的寓意和特质,公地悲剧的生成病理是审视腐败现象的生成病理的基础基因和基本逻辑。从公地悲剧视野认知和认定腐败现象就不是人们常说的以权谋私那么简单和直接,而是呈现出更为复杂的多重表征和多维面相,从而为人们剖析和研究腐败问题提供了更为广阔的视野和更为新颖的思路,能够警醒人们更为全面而深入地看待腐败的生成病理问题。
从公共资源滥用的角度看,腐败公地悲剧的生成病理表现为公共资源的管理者和使用者通过行使公地的使用权和管理权而形成的悲剧现象。公共资源的管理者滥用公共资源所形成的典型意义上的腐败即公共权力腐败,这是政治学或政治性意义上的腐败。公共权力主体管理着公共资源,腐败的侵害对象是整个社会的公共利益,滥用公共权力的腐败主要意味着攫取公共利益,“公共权力及由此产生的公共资源,成了有些公共权力执掌者的公共牧场,如果没有对权力的约束,就将导致执掌公共权力的‘牧羊人’为了获得更多的利益而无节制地毁坏‘公共牧场’,最终导致腐败的蔓延和政府公信力的损害。”权力腐败滋生的场域就是一块公地,在这里,作为公共权力支配的公共资源及其使用与自然资源领域的公地属性及其使用基本相似,其不仅具有一般自然资源公地使用者没有排他性权利的基本特质,而且还有掌握这块公地使用权的政府管理者等,这就更容易引发腐败公地悲剧现象,“公共权力的异化似乎成为那些拥有权力的贪欲者的公地,他们千方百计寻找制度存在的漏洞和不足,融解反腐败制度的强制力和惩戒力,并尽可能扩大权力的边界。”腐败公地悲剧由于公共资源管理者权力的介入,就使得与一般公地悲剧相比,腐败公地悲剧的悲剧色彩也更为浓烈,“公权领域里不但有‘公地悲剧’,而且很严重。与经济领域相比,它会给党的形象和公信力带来更大的损害,”也使得对腐败悲剧的破解比一般公地悲剧的破解显得更加困难,腐败公地悲剧也就相应成为难以根治的“政治之癌”。此外,公共资源的使用者对公地的滥用也是造成腐败悲剧的重要因素,主要表现为公地的私人使用者通过行贿等方式“围猎”管理者,从而形成腐败的关系网,促使管理者嵌入腐败的利益链,行贿者获得了管制资源,受贿者获得了经济利益,最终损害的是公共利益。因此,腐败公地悲剧在某种意义上是公地的管理者和使用者合谋所制造的腐败现象,“当人民所信托的人们为了隐蔽自己的腐化,而企图腐化人民的时候,人民便陷入这种不幸之中……‘腐化’将要在‘腐化别人的人们’之中增长,也将在‘巳被腐化了的人们’之中增长。”如从公共项目审批权角度看,这里的项目就是一块公地,该项目在审批前不属于任何有意竞争者,项目竞争者之间没有排他权,所有适格的主体都可成为项目的获批者,通过行贿等非法手段获取项目成为一些人的惯用手段,这种情况下,项目管理或审批者时常成为使用者想方设法围猎的对象,他们稍不留神就会滑入以权谋私的腐败泥潭,一些项目的非法获批者就成为腐败的重要制造者。
从人性自利的角度看,腐败公地悲剧的生成病理表现为公共资源的使用者和管理者出于自利目的而形成的悲剧现象。作为拥有公共权力的公地管理者出于私利目的而导致以权谋私的腐败现象自不待言,“包括政治领袖和政府高官在内的任何人,都不是圣人而是凡人,都不是君子而可能是小人,都有人性的弱点、缺点和局限,都有可能犯错误、出问题,甚至滥用权力谋私,”这方面已有诸多解说,在此不再赘述。从公地悲剧的角度看待腐败现象,作为公地的使用者出于私利目的而导致的“搭便车”式腐败现象很少为人们注意。私人主体出于自利目的行使对公共资源的使用权,从而形成了坐享其成或不劳而获的“搭便车”式的腐败现象,这是社会学或社会性意义上的腐败现象。“说它是一种腐败现象,是由于其基本含义是不付出成本而坐享他人之利。”人性自利的悲剧后果不仅在于容易直接滋生公共权力腐败现象,还容易导致整个社会对腐败的高容忍度,进而会间接地诱发更多人涉足腐败。这种悲剧的结果是营造了一种易于腐败的社会文化环境,因为腐败是“植根于(entrenched)、嵌入于(embedded)社会环境之中的,社会环境既是腐败的结果,又有助于维持这种腐败。”由于腐败领域是一块公地,除了一些腐败直接受害者出于维护利益动机进行反腐维权外,其他人就会认为腐败与己无关,不仅可能产生事不关己高高挂起的搭便车态度,甚至还会想方设法到公地中去分一杯羹,用最小的腐败代价换取最大化的利益,这样就会使得拉关系、送人情等潜规则得以滋生蔓延,法律等正式制度就会遭到消解与践踏。如作为腐败的典型形式的贿赂便成为司空见惯的利益交换方式,“贿赂作为一种特殊的社会交换行为,行动者通过自我道德化的表演这一微观的社会过程,将违犯国家法律的贿赂行为包装成为一种符合中国传统习俗的礼物赠与行为,从而使得腐败活动嵌入到中国的传统社会情境之中。”这种对腐败的集体无意识比腐败本身更可怕,导致人们对腐败现象的高容忍度更是一种影响广泛的社会悲剧,容易在更为隐蔽的场域滋生腐败的亚文化土壤和形成腐败的民俗化倾向,这种扭曲的社会环境进一步助长了腐败现象的滋生和蔓延,“当人们正确地或错误地相信腐败是普遍的,官员们的廉洁性就被降低。如果他抵制腐败,他可能发现难于履行职责。”
从制度缺失的角度看,腐败公地悲剧的生成病理表现为公共资源的使用者和管理者对于缺乏有效制度约束的公地进行滥用而形成的悲剧现象。从宏观角度看,现代社会民主制度的缺失就存在着滋生腐败公地悲剧的可能性,在现代自由主义理论的总体支配下,人民是理论上的国家主人,公职人员是国家的管理者,所有人都具有通过自由竞争获得公共利益资源的动机和机会,人人都有资格竞争公共权力资源的使用权并试图从中获得最大化收益,但谁都可能并不真正关心公共权力资源本身的有效利用,理论上的人人都是主人就可能演化成事实上的人人都不是真正的主人的结局,如果缺乏有效的制度约束,在社会整体上就可能产生一种“民主公地悲剧”。民主制度缺失导致的公地悲剧的重要表现形式是在各种选举、公共资金的使用、公共事务管理等行为中经常出现的且始终难以消解的拉票贿选、贿赂盛行等腐败现象,使得人们看到选票卖钱等腐败现象时并不感到奇怪,“选举民主与市场经济的迅速融合,使得选举营销、政治交易等成为民主过程的核心环节。”从微观角度看,具体制度的缺失一直是滋生腐败的重要原因,一方面,民主与集中、自由与秩序、权利与权力、权利与义务的平衡问题一直是制度设计的难题,奉行自由主义的现代政治理想往往给人性涂上一层油彩而美化了人性,始终将自由、平等、权利、多元主义和分配正义并通过它们增进自主作为政治纲领,“自由主义者基本上都致力于说明为什么通过实现他们的基本价值和政治纲领增进自主是合理的,但他们没有考虑到甚至在自由主义社会中邪恶也是盛行的这一事实。”人性邪恶的控制往往为民主自由的口号所遮蔽,在民主制度设计中始终缺乏对作为公共资源使用者即一般民众“搭便车”式逐利行为的有效约束。另一方面,如何控制公共权力也一直是反腐制度设计天平上不断添加的砝码,“每一份权力执掌者都是一只羊,不管是喜羊羊还是美羊羊,因制度未能将其寻租的能力钳制起来,权力天生的偏好就是牧草肥美的地段。”但权力的触角始终难以真正被关进制度的笼子里,控制腐败的制度笼子不仅存在着总体上的不平衡,而且表现出具体制度上的疏漏,法网恢恢疏而不漏常成为一种廉价的空想。为了解释和有效地控制腐败,不仅要看到个体的主观弱点,而且主要是要看到制度弱点,“自由裁量权越大,武断决策和隐蔽性腐败的机会越多。没有自由裁量权,政府无法管理;有了它,政府可能要被腐败毁灭。一般的立法者和特别的起草者,必须找到解决悖论的方法,”但人类的努力至今并没有能够真正找到根治这一困境的有效制度安排。总之,由于腐败公地悲剧的生成病理极其复杂而多变,控制腐败需要多重观照视野和多维制度体系,头痛医头脚痛医脚式的反腐败制度安排难以起到好的效果,编织细密的制度笼子始终是控制腐败的头等大事。为此,瑞典学者罗斯坦提出了一个反腐败的“制度大爆炸理论”,他认为只有经过一次密集的制度大变革才可能使全民腐败走向全民廉洁,否则,反腐败就可能半途而废,是否建立了这样的制度体系是预测反腐败成败的重要依据。
三、破解公地悲剧的多中心治理方案
破解公地悲剧问题的方案可谓是见仁见智,由于公地悲剧生成病理的复杂性,从而需要国家、市场和社会共同参与的多中心治理,尤其需要通过制度设计和实施来推进和保障这种多中心治理,其中加强政府对公地的管制、进行公地产权的私有化改革和推进社会组织对公地的自主治理等方面的制度建设是解决公地悲剧问题的基本进路和方案。
第一种治理方案是国家对公地进行直接管理。这就是所谓通过严格和集中的外部管制的“利维坦”或国有化的方法,通过国家的严格控制和管理的政策方案来解决或避免公地悲剧现象,这就是哈丁所说的方法,即如果想要避免毁灭,人民就必须对外在于他们个人心灵的“利维坦”强制力表示臣服,只有国家才是使人们摆脱自然状态下悲惨命运的解决之道。而国家对公地等公共资源的管理主要是通过法律制度进行的,基本措施是尽可能使公共资源的所有权得以明晰,制定相应的具体政策法规,明确公地的产权以及产权人的权利范围和责任义务。政府还可以通过征税来增加使用公共资源的成本,也可以通过发放许可证等方法来控制公有资源的使用等等,引导使用者对公共资源的合理利用,从而防止公地悲剧现象的发生。虽然这种以理想化的国家模型为基础、类似于教科书式的治理有一定的作用,但由于政府往往不会或无法考虑各个地方客观条件之差异性,政府获取信息以及进行治理等所需成本也是巨大的,管理的效率可能是欠缺的。因此,国家对解决公地悲剧问题的强制介入并不能彻底解决公地悲剧问题,起码是仅依凭这一种办法是不够的。
第二种治理方案是对公地进行私有化改造的市场治理。通过基于理性经济人假设的彻底私有化的经济方式使得“公地”成为“私地”,消除公地悲剧发生的基础和前提,从而避免公地悲剧现象的发生。这种办法曾经在历史上得到验证,15、16世纪英国的草地等都属于公共用地,任何人都可以进行使用。后由于英国养羊业的快速发展,大量羊群一哄而上地进入公共草场,缺乏管理的这些公共土地逐步发生退化,于是就出现了公地悲剧现象。之后一些贵族通过暴力手段占有土地,用围栏将公共用地圈起来据为己有,即出现了所谓的“圈地运动”,这一运动不仅使得贵族们获得了大批的土地,而且使大批的农民和牧民失去了维持生计的土地,出现了“羊吃人”的现象。但意想不到的是在“圈地运动”之后,由于原属公有的土地经过私有产权的确立后,土地所有者能够设法维持草场的使用质量和效率,从而使得土地的使用收益得到提升,逐渐改变了之前低效的公地悲剧现象。“公地”转化为“私地”是市场经济中的常见现象,但现代社会不可能通过“圈地运动”等极端方式进行私有化,而是市场主体按照市场经济的法则适度进行公地的私有化改革,公地的私有化改造在现代社会里需要国家的产权制度跟进与保障,要创立私有财产权制度来替代公共财产权制度。正如哈丁认为,我们必须承认我们的私有产权法律制度即使可能是不公正的,但我们接受,因为我们不相信到现时为止有人发明更好的制度,自由应该是必然性的了解。私有化意味着公共资源的减少,有利于公地悲剧现象的控制,但这种办法也不是唯一的,因为一定数量公共资源是人类社会生活的基本条件,任何社会不可能将所有的资源都私有化,而且即使进行了适度的私有化也还需要政府对经济活动的管理。
第三种治理方案是内部社会组织对公地的自主治理。通过以上分析可以看出,中央集权制度和私有化制度虽然必不可少,但都不能彻底解决公地悲剧问题,需要新的治理主体和制度安排来解决该问题。美国诺贝尔经济学奖获得者奥斯特罗姆提出了多中心的治理之道,即将自主治理及其制度安排作为重要的公共事物治理方案之一。她认为由许多个人共用的自然资源实行最佳治理的问题,无论在学术殿堂上还是在政治世界中,历史上都未得到很好的解决,无论是由国家对绝大多数自然资源实行控制以防止它们的毁灭,还是把这些自然资源私有化来解决问题,都是把制度变迁必须来自外部并强加给受它所影响的个人作为中心的信条,都无视实践中有效运行的多种制度安排,“而许多社群的人们借助既不同于国家也不同于市场的制度安排,却在一个较长的时间内,对某些资源系统成功地实行了适度治理。”为此,她提出了破解公地悲剧现象需要进行多中心治理的制度逻辑和架构,即除了政府与市场之外还需要有公民及其社会组织的自主治理及其制度安排。多中心治理之道是在公共资源的治理中要有多个权力中心同时参与,其中在公众内部具有自主组织和自主治理的可能性。由于一定的社会成员对公地都有一定的使用权,具有权利的公民可以成立自主的管理组织来合作管理公地,最终能够通过自主管理制度的创新来提高公地的使用效率和自己的收益率。由于他们合用同一个公共资源,处在互相依存的联系中,有着共同的利益关系,他们比外部的权力更关心资源的良性发展,对相关公共资源的管理更具责任心。为此,出于对自身利益的欲求与考量,相关民众可以组成自治的合作组织对公共资源进行管理与使用,各种自治组织可以自己制定行为规则、自己监督规则的执行、自己选择制裁方式。在私有化和国有化之间有无数中间状态,各种自发成立的相关内部组织在一定程度上能够形成对于公共资源更为有效和有序的管理状态,“为面临公共选择悲剧的人们开辟了新的路径,为避免公共事物的退化、保护公共事物、可持续地利用公共事物从而增进人类的福利提供了自主治理的制度基础。”奥斯特罗姆还提出,要解决公共池塘资源的集体行动问题,需要解决新制度的供给、可信承诺和相互监督三个关键问题,尽管解决这三个问题比较困难和复杂,但通过私人合作来管理公共物品或公共资源是可以成功的。总之,破解公地悲剧需要国家、市场和社会的多主体参与和多中心治理,并且要有相应的保障制度跟进和支撑。
四、腐败公地悲剧的法律治理方案
根据一般公地悲剧的生成病理和多中心治理的制度逻辑,腐败公地悲剧现象则更需要国家、市场和社会共同参与的多中心治理,推进多中心治理腐败更需要多维法律的培植与维护,“公地作为食物篮的悲剧因私有财产或某种类似的正式安排而得以避免产生,”没有系统法律的保障任何一个中心的治理都难以实现。在我国全面推进依法治国的新时代,“反腐败不再是缺乏整合力量的零星惩治活动,”研究公地悲剧现象及其破解路径为我们提供了一种分析和解决腐败问题的重要参考,我国新时代法治反腐之道应是一种基于消解腐败公地悲剧现象认知基础上,努力形成推进和保障多中心治理腐败的法律方案。
一是推进和保障国家主体治理腐败的法律方案。腐败公地悲剧的制造者既可能是公共权力也可能是私人权力,更可能是二者的合谋,公共权力因具有公地的管理权而成为腐败公地悲剧的制造者,私人权力因具有公地的使用权而成为腐败公地悲剧的制造者。因此,为了防止公地悲剧的发生和蔓延,国家必须加强公地使用的管控和治理,法律的重要使命是要对公共权力和私人权力进行必要的约束和管制。正如博登海默提出,为了防止为无政府状态,法律限制了私人权力,为了防止一个专制政府的暴政,法律控制了统治当局权力,“法律的基本作用之一乃是约束和限制权力,而不论这种权力是私人权力还是政府权力。”
一方面,通过法律控制公共权力。腐败公地悲剧的发生主要是基于公共权力对于公共资源的滥用,“人类需要权力,又难以控制权力,常常受权力的侵害,这是人类的悲剧。如何规范、制约权力成为人类文明史上不朽的课题。”不仅这种权力的滥用造成对国家政权机体的腐蚀,他们的病毒还具有传染给整个社会的能量,对整个社会风气造成极大的污染,“不仅他们腐败了,而且因为他们还腐蚀其他人,并以他们的坏榜样而不是他们的罪孽造成更大的危害。”因此,反腐与治权具有同等寓意,从国家层面通过制度约束和控制权力是反腐败的主要措施,治理腐败问题始终是国家治理体系和治理能力现代化的组成部分,腐败控制、测量把公共权力用于谋取私利程度是世界银行开发的世界治理指标体系中的重要内容。官吏是会说话的法律,法律是沉默的官吏,通过法律控制官吏的权力行使始终是腐败治理的头等要事,正如习近平总书记指出的:“把权力关进制度的笼子里,就是要依法设定权力、规范权力、制约权力、监督权力。”放权是一种意义上的控权,放权的制度建设同样不可或缺,如有些公共项目好似一部专门为政府官员生产贿赂的机器,适度取消一些为权力所控制的公共项目是反腐败的重要措施。另一方面,通过法律控制私人权力。私人主体出于自利理性对公地无节制的使用直接诱发了公地悲剧,国家要能够通过法律对私人的利己行为进行控制。从腐败的发生机理看,公共资源的私人使用者通过行贿等方式围猎公职人员是导致腐败的重要因素,约束和惩治私人的行贿等行为也是法治反腐的重要任务。因此,通过法律规定公民的廉洁义务必不可少,规定公民在预防惩治腐败中的法律责任也很必要,从而能够教育和制止公民涉足腐败问题,降低整个社会对于腐败的容忍度,营造良好的反腐倡廉法治氛围。从更为广泛的角度看,腐败公地悲剧的产生是基于人性自利的,因而在反腐败制度设计问题上,人性本恶即使作为一种假说,我们也只能是宁可信其有而不可信其无,“无赖假说”是反腐败制度设计的基本前提和常识要求。因此,为了控制人性中自利的一面,只有使得腐败的成本要远远大于其收益才能有效遏制腐败的发生,这就需要国家通过法律来提高腐败的成本和降低其收益,从而大大降低腐败的概率和减少腐败的与机会。我国近年来国家监察法等反腐败法律的相继出台,对于推进和保障国家主体反腐做出了重要贡献,但是还有诸如《利益冲突法》《财产申报法》《从政道德法》等重要的反腐败法律空白有待尽早填补。
二是推进和保障市场主体治理腐败的法律方案。公地悲剧的市场治理是指“各类市场主体按照市场规则而形成的对公共资源利用和公地悲剧治理的行为模式”。腐败公地悲剧的市场治理就是各类市场主体主要是企业,按照法律确定的游戏规则尤其是产权制度规则,在产权明晰和公平竞争的规则下从事市场行为,从而有效防范市场经济领域各种腐败行为的发生。腐败与经济利益紧密关联,公共权力对经济活动的过多干预而形成的寻租机会是腐败发生的重要原因,腐败与市场制度的不健全与不完善息息相关,维护相对自由的市场经济竞争制度环境是消解和治理腐败公地悲剧的重要方式,“没有各种公共制度作为支持市场的基础,任何市场都不能长期存在下去”,其中严格的产权保护制度是最为重要的法律措施。
破解公地悲剧的简单而有效的办法之一,是尽可能地使资源的所有权明晰并进行私有化改造,并制定相应的政策法规,明确责任和义务。公地私有化本质上也是一种产权的制度变迁而已,从而使得作为腐败之源的“公地”边界明晰或数量减少。私有财产权的严格保护划定了公地利益的边界和范围,进而可以对抗公权力的侵犯,“产权保护资产的所有者,使他们能不受外部干扰地自由运用其资产,并创造出一个产权所有者享有自由的领域。”正如亚里士多德所说,如果财产可以归宿私有就会避免各种纷争,“划清了各人所有利益的范围,人们相互争吵的根源就会消除;各人注意自己服务以内的事业,各家的境况也就可以改进了。”著名的“德国皇帝与磨坊主的故事”也说的是“风可进,雨可进,国王不可进”的财产保护及其不受公权力侵犯的法治理念,国家法律对产权的严格界定和保护是防止腐败公地悲剧发生的重要砝码。对于我国来说,权利尤其是财产权的界定和保护对于治理腐败来说更具特殊意义,因为我国存在的“公地”相对而言数量较多,有大量具有强大经济资源和市场能力的国有企业的存在,国有企业与政府之间存在密切联系,在经济、政治、社会生活中扮演了特殊角色,如果缺乏相关法律的有效约束,诱发腐败的可能性在概率上就可能相应增加。基于此,我国近年来出台了诸多关于产权保护的政策和法律,这对于腐败悲剧的治理具有特殊重要意义,但这方面的法律制度还有进一步完善的空间。此外,公地悲剧是“看不见的手”的市场调节缺陷的表现,是一种完全放任的市场经济竞争的产物。为了防止腐败公地悲剧的发生,法律的使命还在于要规范市场主体的经济竞争行为,适度发挥政府这只“看得见的手”的作用。“市场是个人、团队和机构展开竞争的空间,法治为所有竞争者定出非个人的普适性约束,”从而克服市场配置资源的局限性,维护有序竞争和进行宏观调控,有效防止和惩治扰乱市场竞争秩序和进行不正当竞争的腐败行为。“平衡的、持续的民主和市场发展既依赖于公开的、竞争的但组织有序的政治及经济参与,还依赖于保护并限制这些领域里活动、同时维持两者之间的界限和路径的合法而有效的制度,”只有形成有序市场竞争与适度宏观调控相配合和相平衡的法律制度体系,才能更好地发挥市场的反腐效能,我国在此方面的法治观念和法律体系还不够成熟,需要不断增进与完善。
三是推进和保障社会主体治理腐败的法律方案。公地悲剧及其多中心治理的制度安排为我们分析社会主体参与反腐败问题的多维法律支持方案提供了新的思维方式,广义的社会主体反腐败包括所有公民、企事业单位和社会组织的反腐败,“只有依靠社会反腐机制,使国家权力系统内的监督者亦成为被监督者,才能防止权力的享有者将权力私有化共谋腐败,为体制内的反腐僵局寻找突破口。”就破解公地悲剧现象而言,更多关注的是社会组织参与反腐败,社会组织对公地的自主治理是破解腐败公地悲剧的重要方式,从而可以弥补国家和市场治理腐败问题的缺陷和不足,社会组织具有对内和对外的双向反腐功能。目前人们就社会组织对外的反腐功能已有一定的认识和重视,社会组织的权力是个人权力的延伸与拓展,个人和单位通过加入一定的社会组织形成一种强大的社会权力更能够充分发挥反腐治权的力量,“发挥社会权力的积极作用、实行国家权力与社会权力的共治将会为实现社会主义法治、防治权力腐败提供一条新的路径。”托克维尔提出了著名的以社会权力制约国家权力的理论,“需要人们具备丰富的学识和技能,以便在这种环境下组织和维持次级权力,以及在公民都是独立而个人又软弱无力的条件下建立既可以反抗暴政又可以维持秩序的自由社团。”聚合了个人力量的社会组织作为社会的基本单位具有多重反腐功能,从宏观上看其是实现权利制约权力反腐机制的重要方式和实施路径,从微观上看其具有参与政策制定、推动廉政立法、腐败案件的举报和监督、腐败指数的调查、政治落选运动等反腐功能。
从破解腐败公地悲剧的角度看,社会组织反腐主要指的是对内的反腐行动,社会组织可以通过自主管理尤其是进行制度创新来防控组织内部的腐败。社会主体作为公共资源的直接使用者或竞争者,需要成立一定的社会组织进行自主治理并通过一定的内控制度安排来维护公平公正的竞争环境,尤其是要通过内部管理体制和制度的完善对组织内的成员进行有效管理,进而有助于推进其对内部社会权力滥用的反腐败进程。这些内部自治的制度安排也可看作是广义法的组成部分,“工作规则与正式法律的差别也许不过是填补了一般法律体系的空白。”随着现代社会的精细化和变动性发展,人们对规范的要求越来越多,那种不假外求的古典自治法律观难以满足现代社会的欲求,广义的法的概念逐渐得到认可和彰显,这一概念的逻辑基点就是将能够促进国家和社会法治秩序生成和发展的多重规则都可以理解为法的形式,即可以将诸多社会规范都作为法的组成部分,并在法治体系的框架下和各自的范围内发挥应有的作用。因此,现代社会逐渐从社会的整体概念和格局来认识法的概念和作用,“法律构成社会的调控机制,但它必须以社会的总体概念作为前提,在这种概念中,法律的调控才富有成效。”于是人们逐步跳出传统的国家中心主义的法治观念,在我国则明显表现为法治社会的观念得以确立和运用。随着我国法治社会建设进程的加快,维护社会组织依法自治的各种社会规范逐渐被理解为广义法的形式并发挥重要作用,“各类社会主体自我约束、自我管理,市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中有效发挥作用。”因此,在我国通过法治社会建设充分发挥社会规范的自治作用以控制社会组织内部的腐败逐渐得到重视,如为了打击商业贿赂,各种商会、协会等可以发挥自身的社会权力的作用,通过制定各自内部的条例、行规等,加强行业自治,规范行业组织成员的行为,将有腐败行为的商人清除出组织,为整个行业的公平竞争和健康发展提供条件,“部分行业协会、企业联盟、商会,或发出‘永不行贿’的倡议,或鼓励公司内部员工、合作商家积极举报腐败行为,或对违反相关法律法规和行业规定的会员企业、从业者说‘不’。”但总体看来,我国的社会组织还存在着主体自治性不足、社会资源缺乏、公信力不够等诸多问题,一些社会组织与公权力有着密切的关系,不仅难以发挥反腐败的作用,甚至在一定程度上沦为腐败的发生地,且通过社会组织反腐败总体说来还没有形成浓厚的氛围和得力的成效,“我们需要重视这方面的力量,不要让这些组织和团体成为一种摆设。”因此,为了充分发挥社会组织对内对外的反腐功效,社会组织的自治管理及其参与反腐必须得到国家法律的支持和保障,法律的使命在于:一方面为社会组织的自我发展和自主治理提供权利空间,尽快制定专门的《社会组织法》,为社会组织的权利和义务进行具体界定,尤其是要切割社会组织与政府之间的依附关系,增强其自主性与独立性,为其内部和外部反腐创造条件。另一方面规范社会组织的行为,尤其是要为其内部和外部反腐提出明确的法律责任要求。我国这方面的法律明显阙如,一些国家的相关法律规定值得我国立法借鉴。
五、结语
来源于戏剧的“悲剧”并不是要人们停留于对悲剧的无助和无尽哀愁之中,而是要设法排解悲剧的成因和寻求破解悲剧的方法,“作为戏剧的悲剧,其本质不是悲愁。它的本质寓于世事冷酷运行的严肃性。”正如哈丁所说,没有什么命运是注定不可避免的,每种命运都是和其产生的机制相联系的,“我们所需要的就是行动——采取拒绝公地分配机制的行动。如果不这样做,我们的命运将以悲剧告终。”社会生活中的悲剧依然如此,腐败公地悲剧因人为造成也应由人来设法破解,反腐的多主体参与和腐败的多中心治理是现代社会的必要措施。破解腐败公地悲剧需要多中心治理及多维法律保障方案。在透明国际组织负责人杰瑞米·波普提出的国家廉政体系的制度支柱中,需要有政府、资本与公民三个方面的主体的参与,缺少其中的任何一方的参与要想取得反腐败的满意结果都是不可能的,“三方中只有一方凭借其自身力量来处理腐败问题而没有另外两方的参与是不可能的;没有所有三方的参与,要想卓有成效地处理腐败问题也是几乎不可能的。”如果制度体系残缺、制度链条断裂、制度设计零碎、制度内容不整,则会导致反腐成效的事倍功半。我国目前法治反腐的主要措施着重于国家层面,相应的法律措施也越来越健全,但其他方面法律措施还相对不足,未来廉政法制建设的前景和重心应是更加注重推进和保障市场和社会主体反腐败方面的制度建设,从而形成腐败的多中心治理和法治反腐的多维路径的良性互动和均衡发展格局,从而不断推进腐败治理体系和治理能力的现代化。