章桦：贪污罪“数额与情节”关系实证研究——基于全国18392例量刑裁判
作者简介：章桦，西南政法大学法学院、西南医科大学法学院博士生。
文章来源：《法学》2020年第6期全文转载，注释已略。
内容摘要：立法的修正与司法解释的细化规定，并未彻底解决贪污罪数额与情节的纠缠，理论界的争议仍然较大。实证分析发现：《刑法修正案（九）》实施后，虽然数额对定罪和法定刑升格的影响力有所下降，但并未改变“数额为主、情节为辅”的关系；严重情节的地位得到明显提高，但5种具体严重情节之间的影响力并不均衡，人身危险性情节的作用凸显；从宽情节未得到立法的重视和司法解释的细化规定，影响力明显下降，并且与严重情节之间的关系不明确；人身危险性情节得到了质的突破，社会危害性情节的影响力有所下降，隐藏着从重视社会危害性情节向人身危险性情节的转变。以报应刑为基础、预防刑为辅的原则，提出数额与严重情节、从宽情节之间应具备的关系及情节竞合的处理路径。在正视“数额为主、情节为辅”正确抉择的基础上，指出明确数额与情节、严重情节之间、严重情节与从宽情节在定罪量刑中的影响力程度，应是未来理论研究、立法修正和司法解释的着力方向。
关键词：数额；严重情节；从宽情节；人身危险性
一、问题的提出
数额与情节在贪污罪定罪量刑过程中的关系是一直困扰立法、司法的疑难问题，历次的立法修正或司法解释呈现出在数额和情节的关系中纠缠和徘徊的局面，从1952年的《中华人民共和国惩治贪污条例》（下文简称为《贪污条例》）到2016年的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（下文简称为《贪贿司法解释》），数额与情节的关系时而突破，时而回归，呈现出“回归有余而突破不足”的局面。长达64年的时间，数额与情节的关系似乎成为一个无法破解的历史难题，带来刑事立法科学性和合理性的诸多质疑，并直接影响司法实践定罪量刑的公正性。
理论界对数额与情节的关系呈现出争议大、困惑多、难以形成共识的局面。高铭暄教授认为，“贪污数额是衡量贪污犯罪成立与否、刑罚轻重的主要依据”，但数额与情节之间的影响力程度不明朗，基于数额明确性和易操作性，容易形成司法实践的数额超载和忽略情节现象，产生定罪量刑过程中的不均衡；赵秉志教授提出了数额与情节并重的二元标准：“将数额和情节都作为衡量贪贿行为社会危害程度的基本依据，使之在贪污受贿犯罪的定罪量刑中都发挥决定性的作用。”但情节决定性作用“应择一重选择”，或者“将数额仅仅作为入罪标准，以情节为主导标准”，抑或“既重视数额，又重视情节，综合考量二者之后再作出判断”，存在着不同的认识和解读。《贪贿司法解释》的规定具有一定的定分止争效果，陈兴良教授认为：“数额还是基本的标准，而情节只是起到补充性的标准”，但是，仿佛又回归到了以前的路径，似乎“二元标准又被还原为以数额为基础的一元标准”。综上争议，主次关系不明确二者的程度大小，基于数额的具体性、明确性、适应性，容易形成立法、司法实践中依赖于数额的一元化倾向；并重关系的提出具有突破，但处理不好不同情节的权重大小，仍然会回归到主次关系并依赖于数额的倾向，如刘仁文教授指出：“在定罪量刑方面赋予情节与数额同等的权重，但这并不意味着在贪污受贿罪中情节可以脱离数额独立判断。”所以，理论界提出数额与情节的主次关系与并重关系，只是提出了问题，但并未实质性地解决问题，如若不明确数额与情节的相互作用力程度、具体情节之间的影响力大小，仍然会导致立法、司法解释在二者关系中不断徘徊。
“数额要素对贪污罪、受贿罪将发生怎样不同于之前的影响，司法裁判中哪些情节将会起到关键性的作用，都成为目前亟须回应的问题”，在定性分析对二者关系解释乏力、各执己见的情形下，从实证定量研究的角度，借鉴二者关系在司法裁判环节的历史和现实样态，围绕以下4个问题，尝试揭开二者关系的迷雾：其一，数额与情节到底呈现出何种关系；其二，《刑法修正案（九）》实施之后，数额与情节的关系是否发生了实质性的变化，严重情节在定罪和法定刑升格中发挥多大作用；其三，司法解释规定的严重情节和总则规定的其他情节之间是什么关系；其四，所有情节各自的影响权重到底有多大，如何处理严重情节与从宽情节的竞合。本文通过贪污罪的18392例量刑裁判，试图解决以上4个问题，具体结构如下：全样本提取贪污罪的判决书，围绕数额和情节的关系构建模型并设置变量，通过ordinal回归模型对以上4个问题进行论证并进行稳健性检验，最后得出结论，试图澄清数额与情节之间关系，为后续的立法修正、司法解释和理论研究提供一个可供参考的标准。
二、模型构建与变量描述
为了让研究结论更加客观真实，通过“中国裁判文书网”对截至2018年5月的数据进行全样本采集，对涉及31个省、市、自治区，共计15057份贪污罪的判决书进行重复性排除、错误性筛查，以每个被告人作为一个观测单位，进行数据录入和清洗，得到了我国贪污罪18392例裁量数据库，基于此数据库进行变量设计、模型构建和实证考察。
（一）刑罚阶梯模型构建
《刑法修正案（九）》提升了情节的作用，将数额和严重情节一并列于法条中，决定贪污罪的定罪和法定刑升格。基于此，将数额、严重情节放在与定罪、法定刑升格的关系中进行考察，构建的模型不是发现数额和情节对刑期（连续性变量）的影响，而是根据贪污罪的法定刑区分为不同的刑罚阶梯，按照《贪贿司法解释》的规定，定义严重情节和未规定的其他情节，通过数额和情节在不同刑罚阶梯中的作用，探索核心解释变量数额和严重情节之间的关系、司法解释规定情节和未规定情节之间的关系。所以因变量设置为刑罚的阶梯，由于阶梯是一个有序变量，采用ordinal有序回归构建如下模型：
gradesict=α+β1amount+β2serious+γ1X'+γ2Y'+γ3z'+μc+μt+ε
grades表示刑罚阶梯，α为常数项，amount表示贪污的数额，serious表示是否具备《贪贿司法解释》所规定的严重情节。X'、Y'、z'表示一组变量，X'表示可能影响刑罚阶梯的其他情节（犯罪作用大小、是否存在犯罪未遂、是否坦白、是否自首、是否立功、是否认罪悔罪），Y'表示犯罪主体特征（性别、年龄、文化程度、国家工作人员类型、职务级别），z'表示其他案件特征（审判形式、是否取保候审、是否有辩护人），μc表示控制不同经济带的影响，μt控制不同年份人均GDP的影响，ε为误差干扰项。
（二）变量设计与描述
1.被解释变量：贪污罪的刑罚阶梯
《刑法修正案（九）》将贪污罪的法定刑分为4档刑期：3年以下有期徒刑或者拘役；3年以上10年以下有期徒刑；10年以上有期徒刑或者无期徒刑；无期徒刑或者死刑。样本中，免于刑事处罚共计4002例，占21.8%；拘役871例，占4.7%；有期徒刑13505例，占73.4%；无期徒刑14例，仅占0.1%。由于免于刑事处罚所占比例较大，并且根据《刑法》第37条的规定，免于刑事处罚对数额和情节的反应较为敏感，所以将免于刑事处罚单独设置为一个刑罚阶梯，以更加精准评价数额与情节的关系。样本中没有涉及死刑判决，加之无期徒刑的比例较小，将10年以上有期徒刑和无期徒刑合并为1个刑罚阶梯。结合《刑法修正案（九）》规定，将贪污罪的刑罚定义为以下4个阶梯：第1个阶梯为免于刑事处罚；第2个阶梯为3年以下有期徒刑、拘役；第3个阶梯为3年以上10年以下有期徒刑；第4个阶梯为10年以上有期徒刑或者无期徒刑。18392例量刑事裁判中，《刑法修正案（九）》实施之前和之后的案例数分别为6975例和11417例，为了保证被解释变量的一致性，对所有案例都按照以上阶梯进行编码整理。
2.关键解释变量：贪污数额、严重情节和其他情节
贪污数额：判决书记载了起诉的贪污数额、法院最终认定的贪污数额、个人分赃数额，3种数额在同一判决书中的金额可能不同，由于法院最终认定的贪污数额决定了刑罚的阶梯，所以选取法院认定的贪污数额作为关键解释变量。样本中贪污数额最小值为0.2万元，最大值为52000万元，均值为25.7万元，标准差为397.1，由于不符合正态分布，将贪污数额取自然对数进行分析，取自然对数后，最小值为–1.63，最大值为10.86，均值为2.02，标准差为1.24，基本符合正态分布。
严重情节：《贪贿司法解释》“列举规定了5种情节并且还规定了造成恶劣影响或其他严重后果的兜底情节”，列举的5种严重情节包括：贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；曾因故意犯罪受过刑事追究的；赃款赃物用于非法活动的；拒不交代赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的。对于赃款赃物用于非法活动的情节，由于《贪贿司法解释》之前的判决书对于该项情节的记载并不明确，该情节未能体现在本研究之中；对于拒不交代赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的情节，与判决书明确记载的是否退赃具备相关性，以退赃替代该情节，当然有可能导致分析结论的误差。最后，将司法解释的严重情节是否贪污特定款物、是否受过党纪或行政处分、是否受过刑事追究、是否退赃等变量进行合并整理，形成是否具有严重情节的综合变量，作为一个独立的关键性解释变量。
其他情节：《贪贿司法解释》规定的5种严重情节，可以决定刑罚阶梯的上升，《刑法修正案（九）》对如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生的，规定可以从宽处理，但遗憾的是“《刑法修正案（九）》针对贪污受贿罪作出的重要从宽情节的具体适用，《解释》却没有进行细化解释”，容易造成司法实践对于从轻、减轻情节的忽视。“当这种加重处罚情节与从宽量刑情节冲突时，司法解释如何选择，也是一个解释难题。”虽然有学者提出“不能简单地对冲或者抵消，因为相互之间的作用虽然相反，但作用的力度未必相等”，但各种情节的作用力度到底有多大，现有理论研究并未给出具体标准，也会造成司法人员的适用困惑。根据刑法总则的规定，设计了犯罪作用大小、是否存在犯罪未遂（含部分未遂）、是否坦白、是否自首、是否立功、是否认罪悔罪等变量，作为可能影响刑罚阶梯的其他情节，以发现各种情节之间的关系，并试图解决严重情节和从宽情节竞合的难题。
3.控制变量：犯罪主体、地域、经济水平与诉讼程序
主体特征：包括犯罪主体的年龄、性别、文化程度及国家工作人员的类型、职务级别等因素。犯罪主体年龄呈现出正态分布，以44岁为均数，往高低年龄段递减。文化程度以文盲、小学文化、初中/中专文化、高中文化、大专/本科文化、硕士研究生和博士研究生进行有序分类编码，大专/本科以上文化占有效样本的比例为27.84%，高学历的贪污犯罪主体越来越多。国家工作人员类型分为5类：国家机关人员，国有事业单位人员，国有企业单位人员，国家机关，国有公司，企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员和其他依法从事公务的人员。职务级别分为其他人员、一般干部、乡科级干部、县处级干部、厅局级干部和省部级及以上干部。但遗憾的是，对于性别、年龄、文化程度、职务级别变量存在较大的缺失值，为了保持数据的完整性，增加模型的准确度和可解释性，对于存在较大缺失值且在模型中没有显著影响的变量，在模型的拟合过程中予以删除。
不同经济带：“由于我国各个地区经济发展的不平衡，经济发达地区的司法部门倾向于将贿赂犯罪的起点自行认定为5万元”，借鉴“我国部分地区对受贿罪的量刑存在显著差异”的研究结论，基于受贿罪与贪污罪同样存在数额与情节的关系，控制由于地域差异导致的审判影响。借鉴我国按照经济技术发展水平和地理位置相结合原则而划分为三大经济地带的标准，将样本涉及的31个省市自治区划分为东部沿海经济带、中部经济带和西部经济带。
各年度人均GDP：考虑到“数额犯中的犯罪数额与经济发展状况关系密切”，参考“规定犯罪数额的计算依据为案发时案发地的上年度人均国民生产总值”的标准，控制各年度人均GDP对定罪量刑的影响，不仅解决了各年度人均GDP对入罪的影响，也解决了不同年份之间的差异。由于各年度人均GDP是以万元为单位的连续性变量，为了保持与犯罪数额处于同一自变量的量纲级别，对人均GDP取自然对数进行分析。
诉讼程序特征：控制是否取保候审、是否有辩护人、独任审理或合议庭审理等因素可能对刑罚阶梯产生的影响。
以上被解释变量、关键解释变量、控制变量的指标描述和统计情况详见表1。
表1主要变量的说明和统计描述
三、回归分析与实证结果
《刑法修正案（九）》于2015年11月1日正式实施，以此时间点将数据分为两组分别进行回归分析。为了保证数据的完整性，在回归过程中，删除了存在缺失值且对模型没有显著影响的变量。原始模型Exp（B）参数存在大于1的危险因素和小于1的保护因素，形成参数上的正向和负向关系，为了能便于比较各种因素对刑罚阶梯的影响力大小，根据危险因素和保护因素之间的倒数关系，统一调整为正向关系进行比较。
（一）刑法修正前后数额与严重情节的关系
《刑法修正案（九）》实施以前，数额因素在决定不同的刑罚阶梯上占据了主导地位，影响作用最大，调整Exp（B）值为6.274；《贪贿司法解释》规定的严重情节虽然与模型存在线性关系，但在模型中的影响作用最小，调整Exp（B）值为1.350；而《贪贿司法解释》未规定的其他情节对刑罚的阶梯影响力相比严重情节更大，依次为犯罪中的作用大小（4.292）、自首（3.268）、认罪悔罪（1.736）、是否存在犯罪未遂（1.435）、立功（1.434）（参见表2列1模型）。
《刑法修正案（九）》实施以后，数额因素的影响力从6.274降到5.817，数额的影响力虽然有所下降，但纵观整个模型，数额因素仍然占据主导地位。《贪贿司法解释》规定的严重情节从1.350提高为1.613，严重情节的地位和作用有所凸显，扭转了严重情节在《刑法修正案（九）》之前影响力最小的尴尬境地，高于是否存在犯罪未遂（1.278）、认罪悔罪（1.149）的影响力，但仍然低于犯罪中的作用大小（4.808）、立功（2.272）、自首（1.965）（参见表2列2模型）。
所有样本中，数额因素的影响力为5.019，远远高于司法解释规定的严重情节（1.481），严重情节的影响力依然小于犯罪作用大小（3.984）、自首（2.111）、立功（1.741）（参见表2列3模型）。
由以上结果得出，数额与情节总体呈现出“数额为主、情节为辅”的关系，《刑法修正案（九）》实施之前，数额占据绝对的影响力，严重情节并未得到足够的重视。刑法修正后，数额影响力有所下降，严重情节的地位相对其他情节而言得到了明显的突破，但数额影响力是严重情节的3.67倍，数额与情节在决定定罪和法定刑升格上的关系仍然是“数额为主、情节为辅”。
表2数额与情节的关系
（二）具体严重情节之间的关系
贪污罪的定罪和法定刑升格并未改变“数额为主、情节为辅”的关系，但严重情节在整体上已经实现了一定的突破，那么进一步探索几种不同的严重情节是否在修正前后存在改变，如何改变及其作用力大小。将严重情节变量还原为原始变量是否属于特定款物、是否受过党纪或行政处分、是否受过刑事追究、是否退赃，在控制其他变量后，再次进行回归分析。
《刑法修正案（九）》实施以前，是否贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的，对定罪和法定刑的提升没有显著影响（P＞0.1），但修法后，该情节对定罪和法定刑的升格产生了显著影响（P＜0.01），调整Exp（B）值由1.125提高为1.647，地位得到明显的提高；是否受过党纪或行政处分在《刑法修正案（九）》实施以前对贪污罪的定罪和法定刑升格没有显著影响（P＞0.1），但修法后，该情节对定罪和法定刑的升格产生了显著影响（P＜0.01），调整Exp（B）值由1.203提高为2.525，提高了一倍，地位得到显著提高；是否受过刑事追究在《刑法修正案（九）》实施以前对贪污罪的定罪和法定刑的升格没有显著影响（P＞0.1），但修法后，该情节的影响虽然不显著（P＞0.1），但调整Exp（B）值由1.124提高为1.351，地位有一定的提升；而对于是否退赃，虽然在修法前后都对定罪和法定刑升格存在显著影响（P＜0.01），但影响力有所下降，从1.883降低为1.175（参见表3列1、列2模型）。这个结果并不符合研究的预期，可能由以下原因导致：其一，如前变量设计所述，对于拒不交代赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的情节，由于与判决书明确记载的是否退赃具备相关性，以是否退赃替代该情节可能形成误差。其二，对于拒不交代赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的情节是个综合性的情节，司法实践中的理解可能与是否退赃存在差异。其三，从模型的角度考虑，严重情节中的其他因素获得了质的突破，在其他严重情节影响力大幅提高的情形下，导致这一情节的影响力相对下降。
表3严重情节之间的关系
从以上结果得出，在《刑法修正案（九）》实施后，具体的严重情节呈现出对定罪和法定刑升格影响力提高的趋势，是否属于特定款物和是否受过党纪或行政处分两个情节的影响力具有质的突破，但也存在其他严重情节影响力不足的情况。《贪贿司法解释》将5类具体的严重情节置于同样的地位，但各种具体情节对定罪和法定刑升格的影响力却存在较大差距，严重情节之间的作用力并不平衡，可能造成定罪量刑上的不均衡。另外，4种具体情节的影响力大小依次为是否受过党纪或行政处分（2.525）、是否特定款物（1.647）、是否受过刑事追究（1.351）、是否退赃（1.175）（参见表3列2模型），人身危险性情节的影响力排在第一且作用力的合计最大，结合《贪贿司法解释》关于严重情节的规定，对贪污罪的入罪和法定刑升格，更加重视人身危险性情节。
（三）所有具体情节之间的关系
《刑法修正案（九）》规定了贪污罪的从宽条款，即在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，在第1个刑罚阶梯，可以从轻、减轻或者免除处罚。但是，《刑法修正案（九）》的从宽规定不全面，并未结合刑法总则进行规定，忽略了诸如犯罪作用大小、自首、立功、未遂等情节的规定，加之《贪贿司法解释》只细化了严重情节且并未规定从宽情节，可能导致从宽情节适用的局限和束缚。将《贪贿司法解释》规定的5种严重情节与判决书载明的其他法定和酌定情节相结合，分为两大类情节：一类主要反映了社会危害性的情节，包括是否属于特定款物、是否存在犯罪未遂、犯罪作用大小、退赃；另一类主要反映人身危险性程度情节，包括是否受过党纪或行政处分、是否受过刑事追究、自首、立功、认罪悔罪，分析基准参考表3中各情节的调整Exp（B）值。
表4具体情节之间的关系
《刑法修正案（九）》实施之前，人身危险性情节的影响力合计为8.593，社会危害性情节的影响力合计为8.901（参见表4列1模型），人身危险性情节的影响力小于社会危害性情节，修法之前更重视社会危害性情节；《刑法修正案（九）》实施以后，人身危险性情节的影响力合计为9.315，社会危害性情节的影响力合计为8.766（参见表4列2模型），人身危险性情节的影响力大于社会危害性情节，修法之后更重视人身危险性情节。此外，《刑法修正案（九）》实施以后，社会危害性情节的影响力有所下降，下降了0.135，人身危险性情节的影响力得到很大提高，提高了0.722（参见表4列3模型）。可以看出，贪污罪的定罪和法定刑升格，隐藏着从重视社会危害性情节向人身危险性情节转变。
《刑法修正案（九）》实施之前，各种情节影响定罪和刑罚阶梯的排序依次为，犯罪作用大小（4.329）、自首（3.209）、退赃（1.883）、认罪悔罪（1.632）、是否存在犯罪未遂（1.564）、立功（1.425）、是否受过党纪或行政处分（1.203）、属于特定款物（1.125）、受过刑事处罚（1.124）。犯罪作用大小和自首的影响力最大，是否属于特定款物和是否受过刑事处罚的影响力最小，影响力的均值为1.944，中位数为1.564（参见表4列1模型）。《贪贿司法解释》规定的是否受过党纪或行政处分、是否属于特定款物、是否受过刑事处罚的影响力都未达到平均值，也未超过中位数，相对其他情节而言在贪污罪定罪和法定刑升格中的影响力小。《刑法修正案（九）》实施以后，各种情节影响定罪和刑罚阶梯的排序依次为，犯罪作用大小（4.762）、是否受过党纪或行政处分（2.525）、立功（2.275）、自首（1.986）、是否属于特定款物（1.647）、是否受过刑事处罚（1.351）、是否存在犯罪未遂（1.182）、认罪悔罪（1.178）、退赃（1.175）。司法解释规定的严重情节得到重视，是否受过党纪或行政处分（2.525）、是否属于特定款物（1.647）、是否受过刑事处罚（1.351）的权重有明显的提高（参见表4列2模型）。《刑法修正案（九）》实施以后，情节的影响力合计大小有所提高，但提高的幅度并不大，仅为0.587。情节中是否受过党纪或行政处分、是否属于特定款物的作用力提高最大，分别为1.322和0.522。司法解释规定情节影响力的提高，势必降低其他情节的作用大小。自首、退赃、认罪悔罪的作用有所下降，自首下降最多，为–1.223（参见表4列3模型）。可以看出，在“数额为主、情节为辅”关系未改变的情形下，情节地位的突破在于司法解释规定的严重情节提高与其他情节的相对下降，具体而言，呈现出严重情节中人身危险性情节的提高与其他社会危害性情节的相对下降。
四、稳健性检验
《刑法修正案（九）》于2015年11月1日正式实施，虽然提升了情节的地位，但并未给出具体的标准。《贪贿司法解释》于2016年4月18日正式实施，给出了数额和情节关系的具体标准，二者之间存在6个月的缺乏明确标准期，我们剔除了这个缺乏标准时期的案例，对《贪贿司法解释》实施后的案例进行稳健性检验。
《贪贿司法解释》实施后，数额与情节仍然呈现出“数额为主、情节为辅”的关系，数额的调整Exp（B）为5.808，司法解释规定情节的调整Exp（B）为1.613，数额的影响仍然远高于司法解释规定的严重情节（参见表5列2A模型）；《贪贿司法解释》实施后，数额的影响力有所降低，调整Exp（B）降低了0.466，情节的影响力有所提高，调整Exp（B）提高了0.263（参见表5列3A模型）。可见，在决定贪污罪定罪和法定刑升格上，《贪贿司法解释》实施后，数额的地位有所下降，严重情节的地位有所提高，但仍然呈现出“数额为主、情节为辅”的关系。
《贪贿司法解释》实施后，各种情节影响定罪和刑罚阶梯的排序依次为，犯罪作用大小（4.808）、是否受过党纪或行政处分（2.959）、立功（2.231）、自首（2.047）、是否属于特定款物（1.669）、退赃（1.171）、是否受过刑事处罚（1.159）、认罪悔罪（1.133）、是否存在犯罪未遂（1.113）（参见表5列2B模型），司法解释的严重情节与前文所述的《刑法修正案（九）》之后的排列次序基本一致。同时，司法解释规定的严重情节得到提高，是否受过党纪或行政处分、是否属于特定款物、是否受过刑事处罚的权重有明显的提高，分别提高了1.756、0.544、0.035，提高的幅度和《刑法修正案（九）》之后的结果基本一致（参见表5列3B模型）。
数额与严重情节的关系、不同具体情节之间的关系，通过《贪贿司法解释》后的数据进行稳健性检验，结论基本一致。
表5数额与情节的稳健性分析
五、实证研究结论及未来进路
（一）坚守、突破与转变
“数额为主、情节为辅”关系的坚守。《刑法修正案（九）》实施以前，数额因素在决定不同的刑罚阶梯上作用最大。虽然在《刑法修正案（九）》实施以后，数额的地位有所下降，符合立法修正目的和理论界的期待，但数额因素仍然占据主导地位，该地位并未因立法的修正和理论界的呼声而改变。数额与情节之间仍然呈现出“数额为主、情节为辅”的关系，数额因素影响力仍然高于严重情节。
严重情节突破中的不均衡。《刑法修正案（九）》实施以前，严重情节整体上对定罪和法定刑升格影响力微弱。《刑法修正案（九）》实施以后，严重情节对定罪和法定刑升格产生了明显的影响，符合立法修正目的和理论界的期待。具体的各种严重情节对定罪和法定刑升格的影响力得到提高，是否属于特定款物和是否受过党纪或行政处分两个情节影响力具有质的突破，人身危险性情节的影响力得到了足够的重视，其他严重情节的作用相对较低，同时各种具体严重情节之间的影响力并不均衡。
社会危害性情节向人身危险性情节的转变。《刑法修正案（九）》实施之前，社会危害性情节的影响力略大于人身危险性情节，更重视社会危害性情节。《刑法修正案（九）》实施以后，社会危害性情节的影响力有所下降，人身危险性情节的影响力得到很大提高，而且人身危险性情节的影响力大于社会危害性情节的影响力，更加重视人身危险性情节。在贪污罪的定罪和法定刑升格的各种情节中，隐藏着从重视社会危害性情节向人身危险性情节的转变。
忽略的重要情节也在悄然变化。《贪贿司法解释》忽略了对犯罪作用大小、自首、立功、认罪悔罪、是否存在犯罪未遂等从宽情节的细化规定，《刑法修正案（九）》实施之前后，犯罪作用大小的影响力在定罪和法定刑升格中未产生明显变化，但在严重情节的影响力提高的情形下，自首、认罪悔罪、退赃、是否存在犯罪未遂等情节的影响力相对下降。
（二）坚守与突破中的反思
1.“数额为主、情节为辅”坚守中的理性
犯罪数额体现出社会危险性的大小，本身就是定罪量刑的情节之一。但是，长期以来涉及数额的犯罪，习惯于将数额单独与情节并列探讨，贪污罪的立法和司法解释也采用了区分的表达，在这样的语境下，自然呈现出二者关系的纠缠。贪污罪的立法修正更多地呈现出“并合式纯正数额犯”的特征，在“立法技术上既重数额又重其他的情节”，将数额与情节并列为定罪和法定刑升格的要件，但仍然以数额为基础，情节是在具备一定数额的基础上才发挥评价作用。从1952年的《贪污条例》、1988年的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（下文简称为《补充规定》）、“79刑法”、“97刑法”到《刑法修正案（九）》，64年间的历次修改，都重视情节在贪污罪定罪和法定刑升格、减轻法定刑的地位和作用。但数额具备明确性，情节包含了法定情节和酌定情节，各种情节又具备从重、从轻、减轻和免于刑事处罚的功能，多种情节一旦竞合，较为复杂且难以把握，在司法实践中，明确性的数额便成为贪污罪定罪量刑可以依赖并且更多依赖的依据，产生了理论界所谓的“唯数额论”和“数额中心论”。在批判“唯数额论”和“数额中心论”的浪潮中，《刑法修正案（九）》将数额与严重情节放在了同等的地位，形成了数额与情节的“二元论”，学者们纷纷拍案叫好，但好景不长，时隔6个月，囿于对明确性数额的内生性需求，不明确数额和纷繁情节可能导致司法适用混乱的风险，《贪贿司法解释》将数额和严重情节的关系再一次回归到“数额为主、情节为辅”的路径。从实证研究结果上看，20年的司法裁判（1999—2018）呈现出数额因素在贪污罪定罪和法定刑升格中占据了主导地位，而且该主导地位并未因为《刑法修正案（九）》或《贪贿司法解释》的修改而发生改变。
针对学界对“唯数额论”和“数额中心论”的批判，并不客观且不全面。其一，学界误读了立法的规定，如前所述，贪污罪的立法并未出现单纯依赖于数额的“独立式纯正数额犯”情形，贪污罪的历次修正都重视数额和情节在定罪量刑中的双重作用。其二，学界未正视司法实践运行的整体真实情况，虽然数额占据着主要的地位，司法实践中也存在极端个案的量刑不均衡，但从定罪量刑的整体状况上来看，如前实证研究结果所证，情节对定罪和法定刑升格发挥着重要的影响力，且各种情节的合计影响力大于单独数额因素的影响力。其三，情节包括从重情节和从宽情节，学界局限于数额与严重情节之间的关系讨论定罪和法定刑升格，而忽视了数额与从宽情节之间的关系，《贪贿司法解释》也忽视了从宽情节而未制定相应的细化规定，导致对于情节的认识不全面。其四，对于数额巨大的贪污犯罪量刑上的个案不均衡，不应完全归结于“数额与情节”的关系处理不当或不明确，或归结于“唯数额论”和“数额中心论”，还在于监禁刑（特别是无期徒刑和死刑）先天存在的惩罚边际递减效应，正如实证研究结论所证“刑法修改缓解了监禁方式的惩罚边际递减现象，但依然没有完全消除”，当数额存在巨大差异而量刑相同或数额不存在差异而量刑不同，并非“数额与情节”的关系处理不当或归于“唯数额论”和“数额中心论”，还应考虑刑罚本身存在的边际递减效应，因为无期徒刑或死刑已经接近惩罚效应的最高点，犯罪数额和严重情节即使增加许多倍，刑罚的威慑力或惩罚力也无法提高。
有学者指出，对于贪污受贿犯罪“只要有行为发生，无论数额大小，均可构成犯罪已是各国通例”，进而否认我国刑法规定数额因素的合理性。与其他国家刑法的“立法定性+司法定量”不同，我国采取的是“立法定性+立法定量”的模式，不能照搬国外刑法对于贪污罪的入罪模式，“贪污罪的数额直接反映着贪污犯罪行为的规模及其社会危害性的程度”，贪污罪作为一种贪利型渎职犯罪，“犯罪数额就是衡量犯罪的社会危害程度进而决定罪与非罪、罪轻罪重的重要且直观标准”，在定罪量刑中具有不可替代的特殊意义。“数额为主、情节为辅”的关系符合我国传统的刑法观念，与刑法自身的其他规范和犯罪构成理论相协调，能达成与党纪处分、行政处罚之间的统一，是64年间历次修法上的正确坚守，也是司法实践长期形成的共识。在《贪贿司法解释》之后，赵秉志教授也提出，数额仍然在贪贿犯罪危害程度的衡量中具有基础作用，完全依赖情节往往难以量化和准确把握，容易造成量刑的随意性空间。以发生的小概率量刑不均衡案例，断然否定“数额为主、情节为辅”关系并不妥当且不客观。另外，主次关系抑或择一关系的纠葛并非问题的实质，如何建立数额与情节之间科学合理的标准，如何让情节的影响力更加明确可寻，如何构架二者的逻辑关系路径，才是解决该问题的关键，对立法和司法才具备更重要的意义。
2.情节突破中的问题
《刑法修正案（九）》提升了情节的地位和作用，《贪贿司法解释》虽然将情节拉入了原来的路径，但从实证结果上来看，严重情节在定罪和法定刑升格中的作用得到了实质性的突破，在情节的突破中，我们也发现了如下问题。
其一，虽然《贪贿司法解释》将各种严重情节置于同等重要的地位，但不同严重情节的影响力并不均衡，同时从宽情节的作用有所降低。各种严重情节之间，人身危险性情节得到更高的重视，社会危害性情节作用相对较小，并且社会危害性情节总体影响力小于人身危险性情节。《贪贿司法解释》规定了曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的和曾因故意犯罪受过刑事追究的人身危险性情节，虽然“人身危险性一直没能在刑事立法上登堂入室”，但却在《贪贿司法解释》中得到体现，成了是否入罪的标准。不仅如此，从研究结果来看，人身危险性情节在入罪和法定刑升格中占据了更大的影响力。“社会危害性是犯罪的属性，人身危险性是犯罪人的属性”，社会危害性更倾向于犯罪事实特征，人身危险性倾向于行为人特征，随着风险社会的到来，“危害的内容便不再限于实际的危害，而是同时包含侵害危险”，在刑事一体化的体系下，促使了“从定罪、量刑、行刑等一体化地逐一详加考察行为人的人身危险性”的可能性。《贪贿司法解释》规定人身危险性情节作为定罪依据考虑了行为人的特征，虽然会引来报应刑和预防刑的争议，但基于风险社会的不断强化，即使承认其合理性，但从研究结果来看，人身危险性情节的影响力大于社会危害性情节的影响力，势必动摇责任刑的基础地位，改变责任刑和预防刑之间的关系。一般而言，“适用预防刑情节要受责任刑的限制，不得超出责任刑的上限”，所以应当扭转严重情节中社会危害性情节较低的不平衡地位，按照《贪贿司法解释》的规定，在定罪和法定刑升格中，至少将社会危害性情节和人身危险性情节置于同等的地位。
其二，对从宽情节的忽视及造成的影响力相对下降。《贪贿司法解释》规定的严重情节具备定罪与法定刑升格的两种功能，《刑法修正案（九）》也规定了如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃等从宽情节，具备法定刑减轻的功能，严重情节和从宽情节至少能共同作用于不同的法定刑。另外，结合我国《刑法》第13条但书的规定，从宽情节也应当发挥出罪功能，“对于一些超过贪污受贿犯罪定罪数额的行为，结合犯罪情节，可以不作为犯罪处理”。《贪贿司法解释》采取了“数额标准+从重情节”的模式，并未对从宽情节进行细化，同时《刑法修正案（九）》也未对犯罪作用大小、犯罪未遂等可以减轻法定刑的罪中情节进行规定，从而可能导致在新法修改后，从宽情节的作用力下降。实证研究结果也证明，除了犯罪作用大小未产生明显变化外，自首、认罪悔罪、退赃、犯罪未遂等情节在定罪量刑过程中的作用力相对降低。严重情节地位的提升和从宽情节的下降，虽然反映了对贪污罪从严惩处的刑事政策，但与刑法总论规定并不协调，严重情节和从宽情节应共同决定贪污罪的定罪和法定刑，否则仍然会造成不同裁判的量刑差异，所以对从宽情节亟须在刑法的修正或司法解释中加以正视。
其三，《贪贿司法解释》遗漏的情节和情节之间的竞合问题。明确从宽情节后，严重情节和从宽情节应具备何种地位，对于遗漏的情节和情节竞合问题如何处理，势必会带来理论界的困惑。如前所述，社会危害性情节至少应与人身危险性情节置于同等重要的地位，《贪贿司法解释》规定的人身危险性情节不仅应与社会危害性情节具备同等的影响力，而且对于其他未规定的情节，也应当让社会危害性情节和人身危险性情节整体上具备相当的影响力。借鉴我国刑法学界情节适用的原则和情节冲突的6种代表性观点的合理内核，根据实证研究各情节影响力的大小，结合我国《刑法》第13条“但书”的规定，确立社会危害性情节和影响力最大情节优先适用的原则，提出以下路径供立法和司法实践参考（参见表6）。
表6数额与情节的竞合路径
（三）数额与情节关系的未来进路
立法应具备明确性。《刑法修正案（九）》一改之前对于贪污罪的冗长立法表述，用数额和情节两个词语替代了贪污罪的罪状，虽然对情节的突破有巨大贡献，看似化繁为简，但导致了明确性的丧失，容易产生误解和困惑：其一，数额应是概括数额还是具体数额？其二，严重情节包含哪些情节？其三，从宽情节居于何种地位？其四，数额与情节到底是什么关系？形成了对该条款的多种解释可能性，数额相对较为明确，但“情节一词的内涵不确定，造成定罪情节、量刑情节含义的模糊”，导致贪污罪定罪量刑明确性的丧失。《刑法修正案（九）》规定的情节不仅影响定罪，而且影响法定刑升格，未来的立法修正应坚持明确性的原则，在认可贪污罪“数额为主、情节为辅”关系的基础上，基于“交叉情节具有理论上的可分割性”，将情节的两种功能交叉性进行正确界分，将定罪情节或法定刑升格情节放入与之对应的比较体系中。具体而言，定罪情节应和但书情节相对应，法定刑升格情节应和其他减轻情节相对应。同时，立法的修正应对严重情节、从宽情节进行概括性描述。
司法解释应具备可操作性。《贪贿司法解释》仅重视了数额与严重情节的关系，缺乏对从宽情节的细化规定，进而忽略了从宽情节与数额的关系，忽略了从宽情节与严重情节的关系。最高人民法院应对此制定相应的细化规定，否则仍然会造成贪污罪定罪量刑的不均衡。具体而言，其一，当数额达到《贪贿司法解释》要求的基本标准，具备社会危害性，影响力大的从宽减轻情节可以作为免于刑事处罚和法定刑降低的条件，但不适合不起诉或者判无罪，毕竟数额因素占据主要的影响力。其二，当数额未达到基本标准的要求，同时存在严重情节和从宽减轻情节，应明确系何种严重情节或从宽减轻情节，根据影响力的大小，决定是否入罪、是否升格法定刑或升档后从轻。
理论研究的着力方向。学界对于一元论或二元论的分歧，仅是提出了可能的问题，并没有实质上解决问题。数额与情节的关系，不应归结于“数额为主、情节为辅”的立法选择和司法现状，关键在于解决情节在二者关系中的作用大小和情节出现竞合时的路径选择，学界一直未能解决上述关键性问题，导致了非实质性争议的持续、立法和司法的模糊。数额与情节、严重情节之间、严重情节与从宽情节在定罪量刑中的影响力程度，应是未来贪污罪理论架构和具体规则涉及的重要方向。从研究方法上看，理论研究应在充分了解贪污罪整体状况的基础上，进行论证和提出建议对策，虽然小概率个案具有研究价值，也能补充理论上的空白，但小概率个案没有认识问题的全貌，以偏概全地误解了贪污罪的真实状况，从而导致无意义的争论。另外，通过贪污罪量刑的极端个案不均衡，进而得出贪污罪量刑失衡的普遍性，论证并不客观且缺乏证明力。实证定量化研究虽然也存在着自身机械性的缺陷和小概率错误，但相对定性研究而言，更具有全面性和务实性。正如周光权教授在2019年两会中提出的，“刑法学的目标是解决各种实务难题、关注苍生疾苦”，贪污罪数额与情节关系的研究，应更加重视实证的定量分析，进行裁判文书的定量研究和对各级法院的实地调研，及时了解出现的真问题，针对性地提出对策和建议，为解决实务难题提供参考标准。
社会危害性向人身危险性的转变。立法对于“情节犯”的设置具有一定的随意性、缺乏必要的科学论证，表述上欠缺周延性和统一性，导致了“司法权僭越立法权”的印象和司法适用的差异。《刑法修正案（九）》之前的贪污罪立法，对“情节较重”“情节严重”“情节特别严重”的认定主要是在社会危害性的基础上进行入罪，对“情节较轻”的认定偏向于人身危险性角度进行出罪。《贪贿司法解释》将受过党纪、行政处分或刑事追究规定为情节严重，将人身危险性作为入罪的标准。首先，受过党纪、行政处分或刑事追究属于酌定量刑情节中的前科劣迹，刑法学家马克昌教授认为，对有前科的再犯，理应受到比没有前科的犯罪人较重的处罚，“应当将前科劣迹作为一项重要的酌定从重量刑情节在量刑中予以考虑”，但是，《贪贿司法解释》直接将其定义为具有法定性质的入罪和法定刑升格情节，与人身危险性具备出罪功能的传统刑法观念相悖，而且改变的步伐显得过快、过大。其次，人身危险性是否可以作为入罪标准，肯定说认为，“已然之罪的社会危害性是定罪的主要根据，但未然之罪的人身危险性也是定罪的根据”；否定说认为：“人身危险性只能是量刑根据，而不能与社会危害性并列作为定罪的根据”；折中说认为，“在犯罪构成的事实特征中并不排除说明人身危险性事实的存在，不过这一说明人身危险性事实主要指向负面评价，从而成为出罪的根据”，理论界更多地坚持否定说和折中说，因为将人身危险性作为入罪的标准可能存在“重复评价，最终不适当地扩大了犯罪圈，侵犯了行为人的合法权益”的风险。《刑法修正案（九）》规定的严重情节是否应当包括人身危险性情节，还需要理论上进行更进一步的深入研究。最后，即便认可《贪贿司法解释》将人身危险性作为入罪的标准，也应“考虑行为的社会危害性，在报应的基础上确立可伦理谴责的责任主义”，即使承认《贪贿司法解释》的合理性，但在二者的影响力大小上，人身危险性情节的整体影响力也不应当高于社会危害性情节。对贪污罪的定罪和法定刑升格，社会危害性仍应当作为基础性情节，毕竟受过党纪、行政处分或刑事追究系刑法理论中的酌定量刑情节，从理论上的酌定情节转向《贪贿司法解释》的具备法定性情节，从量刑情节转向定罪情节，必须进行谨慎的论证。