张硕：监察案件非法证据排除制度体系：法理解构与实践路径
作者简介：张硕，法学博士，武汉大学哲学学院博士后流动站、“2011计划”司法文明协同创新中心研究人员；
文章来源：《政法论坛》2020年第6期全文转载，注释已略。
内容提要：为保障监察程序与刑事诉讼程序的顺利衔接，《监察法》通过“对标”刑事证据体系的方式创设了监察非法证据排除规则，实现了非法证据排除的“监审一体化”。但在法理层面，这种做法既有违监察规律，也不符合“以审判为中心”的司法改革方向，还涉嫌违反程序分离原则。构建符合监察规律的非法证据排除制度要立基于监察案件处理全过程的整体视角，在阐明相关法理的前提下进行制度完善。首先，在司法证据规则中，应区分一般刑事案件与职务犯罪案件非法证据排除规则；其次，应统一监察证据规则与司法证据规则中关于“监察非法证据”的认定标准；再次，在监察证据规则中，应根据政务处分、职务犯罪处置等行为属性的不同，分别制定差异化的排除规则；最后，应授权案件各个处理阶段的事实认定者根据个案情况，裁量决定是否排除非法证据。
关键词：监察调查；监察非法证据；监察规律；证据排除
一、问题的提出
随着以审判为中心的诉讼制度改革的推进以及一系列冤假错案的纠正，证据规范建设受到了空前重视。尤其非法证据排除规则，一直是理论界与实务界共同关注的重点问题。在刑事司法领域，非法证据排除规则的确立被视为具有里程碑意义的重大制度进步。监察体制改革后，监察案件中的非法证据问题延续了刑事非法证据问题的理论热度，成为监察法研究领域关注的焦点问题。但相比于前者，监察案件非法证据问题的特殊之处在于，同一监察案件可能会经历监察处置、审查起诉与司法审判多个不同性质的程序阶段，不同程序阶段所适用的证据规则亦不相同。在监察程序中，非法证据排除问题直接适用《监察法》之规定；在司法程序中，对职务犯罪案件的审查继续沿用刑事诉讼法关于排除非法证据的规定；这两类非法证据排除规则共同架构出了我国监察案件非法证据排除的制度体系。但在实践中，这套制度体系尚无法运转自如，相关法理问题也未得到清晰阐释。
在理论层面，监察案件是否适用刑事非法证据排除规则存在争议。有学者主张“监察委员会调查职务犯罪案件同样适用非法证据排除规则”，其主要理据在于“调查所得的证据最终要经过法庭质证才能作为定案依据，证据调查必然要向审判看齐”。亦有观点认为，监察证据规则受《刑事诉讼法》统摄，应参照刑事非法证据规则的具体条款，以司法解释的形式对监察非法证据规则进行细化。还有观点主张要单独构建“彰显监察权的独立属性与调查活动的价值倾向”的证据规则。总的来说，主流观点仍是以刑事诉讼的视角审视监察非法证据问题，少部分学者开始重视监察证据问题背后的监察规律。
在实践层面，监察案件非法证据的认定与排除都存在决策困难。一方面，《监察法》出台时间较短，法律规范与实践中的监察工作尚处于“磨合”状态。监察机关固有的调查手段在严格程度上暂时达不到刑事诉讼的标准，将一切取证手段不符合刑事诉讼标准的证据都认定为监察非法证据还存在一定困难。监察机关在作出处置决定时，是否必须排除非法证据也有一定争议。另一方面，司法机关认定并排除监察非法证据也存在一定困难。职务犯罪案件进入审判环节后，法院对监察机关移送的证据材料依法应进行全面审查，对以非法手段取得的证据须严格排除。但实际上，法院排除监察机关证据的情况十分罕见，其原因可能是监察取证活动较为规范，也可能是法院在认定监察非法证据时存在障碍。
上述情况表明，监察案件非法证据排除制度体系尚不成熟。在体系内部，监察阶段的证据规则与司法阶段的证据规则之间如何衔接的问题一直未得到合理解决。监察案件非法证据排除制度体系既是监察证据制度的重要内容，也是诉讼证据制度的一部分，制定符合监察规律的非法证据排除规则是构建具有独立属性的监察证据制度的关键所在，也是完善监察案件司法审查的必由之路。鉴于理论与实践中对监察案件非法证据排除制度存在诸多争议，有必要重新对现行监察案件非法证据排除制度作本源性思考。
二、监察案件非法证据排除规则的规范分析
非法证据排除是刑事领域中居于核心地位的证据制度。因其在刑事人权保障领域的突出作用而被誉为“人类社会几百年来法治实践的重大创举”。监察体制改革以来，非法证据排除的理念也被《监察法》吸收。监察案件非法证据排除在宏观层面分为两个阶段，即监察程序阶段的非法证据排除和司法程序阶段的非法证据排除。通过对上述两阶段的非法证据排除规则进行分析，可以发现监察案件非法证据排除制度体系具有以下特点：
（一）监察案件非法证据认定标准与普通刑事案件基本一致
在规范层面，监察非法证据的认定标准由监察法律规范决定。由于监察领域的相关经验尚不成熟抑或立法仓促等可能原因，《监察法》采用了与刑事诉讼法“对标”的方式确立了监察活动中的证据制度。即规定监察证据的收集、固定、审查、运用需要“向刑事证据规则看齐”。在非法证据的认定问题上，这种“对标”体现为如下特点：
其一，监察非法证据主要指以非法手段收集的证据。非法证据与不合法的证据是两个截然不同的概念，不可等同对待。从非法证据排除制度的源头来看，非法证据中的“非法”即指证据取得方式的非法性，而非证据形式的非法性。在理论层面，证据形式不符合《监察法》第四十一条之规定的证据不绝对属于非法证据之范畴。监察法第三十三条第三款规定的“以非法方法收集的证据应当依法予以排除”相当于将非法证据定义为“以非法方法收集的证据”，这与刑事诉讼领域“狭义的非法证据”范围基本一致。
其二，《监察法》明确了监察取证过程中的非法手段。非法证据的认定主要依靠对取证手段合法性的判断，《监察法》第四十条第二款对监察机关取证行为的禁止性规定能够为监察非法证据的认定提供规范依据。根据《监察法》之规定，监察过程中产生的非法证据主要是监察机关以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集的证据，以及监察机关工作人员通过侮辱、打骂、虐待、体罚、变相体罚等暴力手段获取的证据。《监察法》第四十条第二款之规定本应作为监察非法证据认定的主要依据。但《监察法》第三十三条关于证据衔接条款的存在，使得监察非法证据的认定还须以刑事诉讼法为参照。
其三，刑事证据规则拓展了监察非法证据的范围。《刑事诉讼法》对非法证据范围的规定主要集中于第五十六条，包括了采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，收集物证、书证不符合法定程序的证据等。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》与“两高三部”《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》等司法解释、规范性文件中关于非法证据的界定也能够对监察非法证据的认定提供参照。这些刑事证据规则极大地补充了《监察法》第四十条关于取证禁止情形的规定。根据上述规范，监察非法证据的具体范围囊括了刑讯手段获取的供述、非法手段收集的证言类证据和不符合法定程序收集的物证、书证等。
（二）监察案件非法证据排除标准较普通刑事案件更加严格
我国刑事领域对于非法证据普遍持较为严格的排除态度，《刑事诉讼法》及《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》等司法解释都从人权保障的角度出发，主张严格排除非法证据。《监察法》在制定过程中，立法者出于对刑讯逼供的高度警惕，对监察过程中出现的非法证据采取了更加严格的排除态度。在形式上，监察案件的非法证据排除标准要严于一般刑事案件，这种对非法证据的严格排除态度主要体现为以下三个方面：
其一，未作非法证据排除例外规定。在非法证据排除规则的母国——美国，自罗伯茨法院以来非法证据排除规则的例外不断增加。这对非法证据排除规则的基础理论产生了较大影响。在我国刑事司法领域，虽然立法并未对排除非法证据的例外情形作出规定，但在理论层面与司法实践中，一些非法证据排除的例外情况逐渐出现并受到承认。而《监察法》第三十三条第三款作为对非法证据排除规则的一般性规定，并未对非法证据排除的“例外规则”作规定，凡属“以非法方法收集的证据”一律不得作为案件处置的依据。在监察程序中，对该规定的执行也较为机械，监察程序中非法证据排除的严格程度较刑事司法程序更甚。
其二，监察阶段瑕疵证据无法补正。在刑事领域，“非法证据排除规则形成了以非法证据与瑕疵证据为基点的两种运行路径。”最高院在《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》等司法解释中规定了对于取证手段轻微违法的，允许检控方对证据进行补正或作出合理解释，理论上一般将这一类可补正的证据称为瑕疵证据。在刑事司法实践中，瑕疵证据补正的对象一般为非法实物证据。而在《监察法》的规定中，非法实物证据的效力不能得到补正。鉴于瑕疵证据补正是一种对证据可采性的裁量，出于证据衔接的考虑，在职务犯罪调查程序中监察机关不能决定对瑕疵证据进行补正。由于《监察法》并不严格区分职务违法证据与职务犯罪证据，使得职务违法调查活动中的瑕疵证据也无法得到补正。
其三，排除非法证据没有附加条件。由于排除非法证据多以牺牲“求真”为代价，故在刑事司法中多对排除非法证据进行了必要限制。如《刑事诉讼法》第五十六条规定，收集物证、书证不符合法定程序的，还需同时满足“可能严重影响司法公正”、“不能补正或者作出合理解释”等条件才应予排除。这说明，在刑事司法活动中，排除非法证据一般是法官经过利益衡量后的决定。但《监察法》要求对监察阶段的非法证据无条件排除。这也体现了《监察法》确立的非法证据排除标准要严于刑事诉讼。
（三）监察案件非法证据排除规则的立法原旨在于证据衔接
在刑事司法领域，《刑事诉讼法》确立的非法证据排除规则适用于侦查、审查起诉与审判全过程。在刑事诉讼程序中，公安机关、检察机关与法院适用同样的非法证据认定标准与排除标准有利于案件各流程间证据的衔接。监察体制改革后，职务犯罪调查权从刑事侦查权中剥离，监察调查阶段的非法证据排除要以《监察法》为依据，而案件进入审判环节后则要遵守《刑事诉讼法》。因此，“为监察委员会设立的‘排非规则’如何与《刑事诉讼法》上的‘排非规则’进行法律规则上的衔接”成为监察非法证据排除规则设置的重要考虑事项。从现有的立法资料来看，《监察法》第三十三条的立法原旨除了强化监察机关的自我监督、保障被调查人基本人权外，更多地在于促进“法法衔接”，使监察证据能够直接在刑事诉讼中使用。而衔接的顺化旨在实现以下目的：
其一，减少证据转化环节。就时间顺序而言，监察程序先于刑事诉讼程序，当非法证据的认定与排除标准不统一，监察案件进入刑事诉讼前就须进行单独的证据转化。增加的证据转化环节容易导致重复取证问题，也降低了程序效率。只有统一非法证据认定标准并采取更为严格的非法证据排除标准，进入到诉讼环节的证据才必然符合刑事诉讼证据标准，证据衔接才会十分顺畅。
其二，减少庭审过程中的证据合法性争议。在司法审判实践中，对于非法取证行为的认定一直存在证明上的困难。当监察非法证据的范围小于刑事非法证据范围，或监察程序非法证据的排除力度小于刑事诉讼，则会在刑事诉讼中出现更多复杂的证据可采性争议。且审判过程中一旦出现可能的非法证据，诉讼两造便会围绕证据本身的合法性问题展开证明拉锯，导致争点偏移与审判迟滞。为了提升审判效率，就需要通过更加严格的非法证据排除规则有选择地控制进入审判的证据数量及其类型，减少审判过程中出现的证据可采性争议。
其三，提高监察调查终结案件的司法定案率。监察机关的政治机关定位决定了办理监察案件存在一定政治要求。在证据合法性问题上，这种政治要求就体现为监察机关调查取得的证据要经得起检察机关与审判机关的检验，经得起历史和人民的检验，不能“煮错了饭，炒错了菜”，严防因对非法证据把控不严而影响审判阶段定罪量刑。在“将每一起案件办成铁案”的目标引领下，监察机关希望通过提升监察案件证据合法性标准的方式提高定案率，这是监察非法证据排除规则的重要实践逻辑。
三、监察案件非法证据排除规则的法理反思
从制度史的角度来看，非法证据排除规则源于美国宪法第四修正案，其法理基础在于“威慑”与“预防”警察取证行为对公民宪法权利的侵犯。我国刑事领域对非法证据排除规则的移植在目的上偏向保障证据可靠性，在内部机理上依然采用以排除证据“震慑”违法取证的基本思路，逐渐发展出一套能够基本自洽的非法证据排除理论体系。监察非法证据排除规则在此基础上，又考虑了与刑事诉讼证据标准的衔接问题，据此制定了监察非法证据排除条款。诚然，监察案件与一般刑事案件在证据审查方面有一定共通性，但监察案件是否完全适用刑事非法证据排除规则，仍需要法理层面的湛思。
（一）监察案件非法证据排除须符合监察规律
规律意指“事物之间的内在必然联系”，其决定事物发展的必然趋向。监察规律即是监察活动中存在的不以人的意志为转移的客观法则。近年来，随着司法改革的深化，学术界对于司法规律的研究也渐多共识。正如司法改革与司法制度建设不能背离司法规律一样，监察体制改革及其制度设计亦要以监察规律为基本遵循。监察案件非法证据排除规则作为监察证据制度的重要内容，其制度设计须同时符合监察规律与非法证据排除规则的法理。具体而言，监察案件非法证据排除规则中的监察规律主要体现为以下方面：
其一，非法证据认定应符合监察证据收集规律。非法证据产生于证据收集过程中，非法证据认定的核心是对取证行为合法性的判断。《监察法》确立的非法证据排除规则主要为防范监察机关的非法取证行为，监察案件非法证据的认定依据也以监察取证规范为主，以其他取证规范为辅。在规范制定层面，监察案件非法证据认定既要符合宪法法律对取证行为的原则性规定，又要符合监察活动的取证规律。这种监察取证规律的独特性主要体现为监察调查与刑事侦查在证据收集方面的差异。具体而言有以下几点：（1）监察机关收集重要证据的程序更加严格。主要体现为《监察法》第四十一条对讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作进行录音录像的规定。（2）部分取证程序的人权保障义务相对弱化。基于特别权力关系理论，监察调查活动中的被调查人相较于一般犯罪嫌疑人而言，其权利受到了一定限制与克减。同时，被调查人对监察调查活动负有更高要求的配合义务。故《监察法》对讯问场所、羁押期间等问题的规定都较《刑事诉讼法》更为宽松。（3）监察案件存在更多的私人取证问题。监察案件的大量线索来源于举报，举报人的私人取证一般是监察调查的重要突破口。如何认定私人取证的证据资格是监察非法证据规则需要重点考虑的事项。
其二，非法证据排除应符合监察证据审查规律。非法证据的采纳与排除是证据审查的重要内容，需要遵循排除证据的一般规律。美国证据法学家达马斯卡根据排除规则与法庭认识论目标之关系将证据排除规则分为两类：旨在提升事实认定准确性的“内部排除规则”与旨在追求事实真相以外其他价值的“外部排除规则”。其中，内部排除规则是认识论意义上的排除规则，其排除理由主要是证据容易引发事实认定错误风险，这一类排除规则具有明显的技术性特征，其对证据证明价值的筛选功能具有普适性。而外部排除规则所追求的价值都外在于真相发现目标，外部排除规则是程序所追求的其他价值与真相发现价值权衡后的产物。由于不同法律情境下价值权衡的结果存在差异，这也导致外部排除规则的适用存在极大差异。非法证据排除规则作为典型的外部排除规则，其在监察案件中是否适用以及如何适用，还需回到监察程序环境中来。就程序环境而言，监察案件所处之程序环境与普通刑事案件存在较大差异，非法证据排除规则目标价值的重要性在监察案件中有所弱化。监察案件非法证据排除规则的设置，须以监察案件的价值为因循，视其在多大程度上需要为保护基本权利价值而限制对事实真相的调查。
（二）监察案件非法证据排除应坚持审判中心
职务犯罪调查活动的终端是刑事审判，故监察调查活动应当主动对接以审判为中心的改革方向。“推进以审判为中心的诉讼制度改革，实际上是要实行以司法审判标准为中心。”但“以审判为中心”并非将审前程序的标准与审判标准等同或将审判标准前移。监察案件排除非法证据坚持审判中心，应以明确“审判中心”的法理意涵为前提，实现与刑事审判证据标准的衔洽。
其一，以审判为中心承认司法证据规则的引导作用。以审判为中心的核心要义是强调法官在定罪科刑方面的唯一性与权威性。以审判为中心的逻辑延伸，亦包含规范适用的审判中心。即不仅要求进入到审判环节的案件遵守司法规则，还要求审判规则对先前程序规则的制定有指引作用。在证据审查方面，以审判为中心就体现为法官对证据采纳与排除能够影响监察程序中的证据收集与证据审查活动。监察阶段证据规则的制定须参考审判证据规则，使监察阶段收集或形成的证据材料最大限度地为审判机关所接受。但司法证据规则对监察证据规则的引导和规范作用并不意味着要统一证据标准或将定罪标准前移，统一证据标准反会导致将实质性事实认定与证据评价权让渡给审前程序，这与审判中心的要求相悖。故这种引导作用应是被动的目标性引导，而非过程性控制。
其二，以审判为中心并非以审判思维代替监察思维。现代刑事司法文明化的重要标志即是侦查与审判职能的分离，侦查阶段发现关于案件真相的最佳解释，而审判阶段则对这一最佳解释进行排他性验证。审判思维是一种敛束性解构思维，无罪推定原则要求事实认定者只有通过不断否定任何可能的无罪假设与合理怀疑才能得出有罪结论。而监察调查思维或侦查思维是一种发散性建构思维，溯因推理的思维模式决定了调查阶段的真相发现过程是通过“大胆假设、小心求证”的方式寻求最佳解释。且审判阶段的认识活动更多地受法庭结构与诉讼程序影响，部分情况下为实现程序价值不得不对真相发现进行自我限制。而监察调查或刑事侦查阶段认识活动的程序性限制较弱，能够以真相发现为第一程序目标，鼓励穷尽认知能力，不过多考虑认识论目标之外的其他价值。证据排除规则中的外部规则是对自然推理的人为限制，属于敛束性思维的产物，是用以维持审判的制度工具。而在监察调查阶段，应鼓励进行抛开法律维度的自然推理。
其三，以审判为中心应构建“双核”证据审查规则。审判阶段的证据审查规则与调查阶段的证据获取规律有着直接关系，质言之，有着怎样的取证活动就有怎样的证据排除规则，例如，正是由于侦查阶段存在刑讯逼供的顽疾，才有了审判阶段的非法证据排除规则。但监察体制改革启动于刑事诉讼证据规则体系形成后，因此刑事证据规则本是专门针对刑事侦查取证的证据审查规则，而对于监察调查取得的证据，仍需制定专门的司法审查规则。鉴于以审判为中心的前提是审判阶段的证据审查规则与调查阶段的取证规律相匹配，这就决定了司法证据规则不应当是“单核”的，而应当根据取证程序类型之不同分别制定。未来的“双核心”甚至“多核心”司法证据规则体系至少包括适用于刑事侦查案件的证据规则和适用于监察案件的证据规则。这与近年来刑事司法领域倡导构建类案证据规则的主张在法理层面有一定共通之处。
（三）监察案件非法证据排除当遵循程序分离
在监察系统内部，监察证据制度对刑事证据制度体系的借用也产生了诸多问题。监察调查作为一种具有复合属性的法律程序，其适用对象“既可能指向违法，也可能指向犯罪。”在立法旨趣上，《监察法》第三十三条关于“监审证据一体化”的规定显然主要针对职务犯罪调查活动。但由于在调查初期，案件的具体性质难以得到有效甄别，取证规则的适用也无法区隔。出于与刑事诉讼程序衔接的考虑，监察证据制度的立法更加偏重于职务犯罪证据，并未考虑职务违法案件与违纪案件调查的特殊性。这种立法模式虽然能够保障从政务处分调查转向职务犯罪调查再到刑事诉讼整个流程中证据衔接的顺畅，但也带来了其他问题：
其一，统一职务犯罪案件与职务违法案件证据标准不符合监察实践需求。调研发现，继法院之后，大量监察机关也开始出现案多人少现象。其主要原因有二，一方面是监察对象范围拓展导致的监察案件数量增长；另一方面，由于证据标准的提高，导致政务处分案件侦办效率下降。尤其后者，已经成为监察工作压力的主要来源。在监察体制改革前，纪委监察部门对政务处分案件的证据审查要求与证明标准都保持在合理范围内。《监察法》出台后，无论职务违法案件还是违纪案件，其证据的收集、固定、审查、运用都要与刑事审判证据的要求和标准相一致。甚至在部分监察机关内，还提出了“要将每一起案件办成经得起历史检验的铁案”等类似口号。在信访举报量剧增的“反腐新常态”背景下，提高政务处分案件证据标准会延缓举报线索向定案证据转化的效率，这与社会对一般政务处分案件的即时正义感需求相悖。
其二，统一职务犯罪案件与政务处分案件证据标准不符合监察程序目标。根据程序分离原则，不同法律程序旨在实现不同的实体法目标，不同的法律程序也存在不同的内在价值；同时，即便在同一机关内，违反程序分离原则也会导致程序功能的紊乱。例如，公安机关办理行政案件适用刑事非法证据排除规则，将严重损害行政效率；同理，依据行政证据规则办理刑事案件，也无法达到人权保障之要求。在监察调查程序中，政务处分案件调查与职务犯罪案件调查亦分属不同法律程序。就程序目的而言，职务犯罪调查程序旨在打击犯罪、保障人权；而政务处分调查程序的目的在于促进廉洁、高效行政，其程序性质更接近于行政调查程序。鉴于程序性质与程序目标的差异，将刑事非法证据排除规则适用于政务处分调查活动将不利于政务处分调查程序目标之实现。
其三，统一职务犯罪案件与政务处分案件证据标准不符合证明认识规律。就一般证明规律而言，不同证明对象所适用的证据标准与不同证明阶段所适用的证明标准都呈现梯度化设置。证据标准主要是对证据能力、证据性质、证据数量及完成形态的判断。不同证明对象所适用的证据标准之差异主要体现在文本层面，如三大诉讼对取证程序、证据能力等证据标准的要求各不相同。而证明标准的梯度化设置则是由证明阶段推进与认识层次的深入等认识论因素决定的。例如，刑事诉讼立案、侦查、起诉到审判，证明标准在可能性与确定性程度上的要求呈递增态。在监察证明活动中，职务违法、违纪与职务犯罪在性质上分属不同的证明对象，在认识层次上体现为递进关系，应当分别适用不同的证据标准与证明标准。职务违法、违纪行为的调查活动不具有刑事诉讼上的意义，不可能也没有必要采用过于严格的证据审查标准。将职务犯罪案件证据标准一以贯之地适用于整个监察过程并不符合监察认识规律。
（四）监察案件非法证据排除宜鼓励有限排除
在我国刑事司法领域，严格排除非法证据已经成为一种近乎司法伦理的规范准则，具有
证自明的正当性。监察非法证据排除制度继承了刑事诉讼严格排除非法证据的理念，在排除的严格程度上，更是严于刑事诉讼。《监察法》第三十三条第三款这种严格排除的立法模式对监察机关的证据取得与证据运用都提出了较高的要求，体现了立法者对监察法治化的较高期待。但是，这种严格排除的立法价值取向是否绝对正确，以及严格排除非法证据是否符合监察规律，尚缺乏理论证立。本文认为，监察非法证据规则并未处理好严格排除与有限排除的关系，片面要求严格排除非法证据存在一定认识错误：
其一，严格排除监察非法证据缺少环境促因。严格排除非法证据一般仅适用于刑事诉讼领域，在民事诉讼与行政诉讼领域，非法证据排除制度存在限缩适用或规避适用的现象。可见，严格排除非法证据需要特定的环境基础。我国刑事非法证据排除规则旨在利用证据排除规则对取证程序的反向形塑作用，解决刑讯逼供问题。而上述制度功能的发挥，存在几个特定的背景：（1）我国刑事诉讼领域错案率较高；（2）刑事错案的主要成因在于刑讯逼供；（3）侦查活动中的刑讯逼供无法通过实体性制裁杜绝。这些特定因素决定了我国刑事诉讼非法证据排除制度的发展呈现严格化、规范化的趋势。而监察案件中，错案的主要类型是因无法深入挖掘被调查人的职务犯罪事实而导致重罪轻判，很少出现“冤案”。同时，由于监察调查活动中刑讯逼供的动因并不强烈，严格的监察调查程序与违反法定程序引发的实体性制裁已经能够震慑监察违法取证，并不需要通过严格排除非法证据实现震慑作用。
其二，严格排除监察非法证据缺少利益动因。就非法证据排除规则的原旨而言，排除非法证据是以牺牲“求真”为代价的“求善”，排除规则的严格程度由制度的成本收益比决定。当“求善”之利益远高于牺牲“求真”之成本时，就滑向了严格排除主义。如上世纪下半叶的美国，警察权的扩张引发了侵犯公民宪法权利的隐忧。保护宪法性权利之法益相较于发现真实而言具有压倒性优势，法院不断强化非法证据排除规则的适用。但随着非法证据排除规则的不断扩张，制度成本日益上升，错放有罪之人导致的社会秩序问题逐渐显现。到罗伯茨法院，非法证据排除规则“例外规则”的适用范围越来越宽，美国非法证据排除规则又向着“有限排除”的方向发展。在我国的刑事司法活动中，刑讯逼供等现象的多发决定了保障被追诉人合法权益的极端重要性，严格排除该领域的非法证据具有一定正当性。而在监察活动中，严格排除非法证据所保护的被调查人合法权益相比于公职人员廉洁性的法益，并不存在极端明显的优位性。
其三，严格排除监察非法证据缺少期待效果。无论是刑事非法证据排除规则还是监察非法证据排除规则，立法者都希望通过排除非法证据反向形塑合法取证行为。在普通刑事案件中，刑事侦查活动始于单一案件犯罪事实之线索，通过收集证据确定犯罪行为人。案件进入审判阶段后，法院排除证据能够直接阻却为嫌疑人“定罪”目的之实现，使案件再次回到侦查起点。公安机关为避免因非法取证行为导致案件回到侦查起点，必然会强化合法取证行为。而职务犯罪案件中，监察调查活动始于被调查人的涉案线索，通过收集证据，认定被调查人的其他多项职务犯罪事实。即便在审判环节某一证据因取得方式违法而被排除，只能阻却该证据指向的某一犯罪事实的认定，不影响其他犯罪事实之认定。质言之，在“由案到人”的刑事侦查活动中，排除非法证据使案件“返回起点”；而在“由人到案”的监察调查活动中，排除非法证据不影响案件“到达终点”。所以，严格排除监察非法证据对取证行为的形塑效果将远低于立法者之期待。
四、监察案件非法证据排除制度的体系建构
由于刑事侦查活动与职务犯罪活动的程序构造并不相同，监察程序借用刑事非法证据排除制度体系势必会产生“南橘北枳”的效果。非法证据的认定与排除要与其所适用之程序的目标相匹配，不同类型、不同发展阶段的程序目标不同，其证据规则也应有所差异。监察非法证据排除制度的设计，需要在综合考虑现阶段监察基本规律的前提下，通过监察法规、司法解释逐步实现规范建构。在理论层面，监察非法证据排除规范体系的重塑须包含以下几个方面：
（一）监察案件非法证据排除功能的反思性重塑
结构功能主义认为，制度功能预设与制度构造之间相互影响。监察证据制度对刑事证据体系的借用必然导致监察非法证据排除的目的出现偏差。从对《监察法》第三十三条的释义情况来看，立法者倾向于认为采用刑讯等非法手段获取的言词证据可靠性低，容易引发错案。为了预防非法取证导致的错案风险，才规定严格排除非法证据。但从监察实践情况来看，随着取证程序的规范化与监察责任机制的完善，监察调查过程中的违法取证现象较少，非法证据排除对刑讯逼供的预防功能已退居次要地位。在这一背景下，监察非法证据排除制度对刑事非法证据排除目的的借用容易导致非法证据排除制度本身存在制度空转。构建符合监察规律的监察非法证据排除制度，首先要对监察非法证据排除的目的进行纠偏，构设符合监察规律的复合型功能目的：
其一，作为监察处置活动的证据审查规则。非法证据排除规则本质上是一种证据可采性规则，监察非法证据排除规则的首要目的是作为监察处置活动的证据评价依据，而非作为监察取证活动的程序规范。依证据来源之不同，监察处置的证据评价对象可以分为两类：监察机关通过法定程序自行收集的证据和其他主体主动提供的证据。将非法证据排除规则适用于监察机关自行收集的证据，这在性质上属于自我排除，这种排除机制存在天然缺陷。因此，监察非法证据排除规则的主要功能是对其他主体主动提供的证据进行可采性审查，并主要解决监察案件调查过程中获得的案件线索是否能作为案件处置依据的问题。
其二，作为监察流程推进的证据衔接规则。非法证据排除规则的直接目的是解决某一类证据的证据资格问题。在监察调查与处置活动中，监察权权力属性的复合性决定了不同监察调查活动的性质存在差异，不同属性的监察调查活动对证据资格的要求又有所不同。在部分情况下，随着监察认识活动的深入，案件可能会由违纪调查转入职务违法调查，再转入职务犯罪调查，最终移送审查起诉。同一证据在监察程序流转过程中可能会出现证据资格危机，如何处理这种程序流转过程中的证据衔接问题，是监察证据规则建构中需要解决的问题。监察案件非法证据排除规则需要回答的主要问题是非法证据的认定标准与排除强度是否随监察调查活动属性之变化而变化。
其三，作为监察取证活动的行为指引规则。虽然监察非法证据排除规则对监察违法取证行为的震慑效果远不如监察问责机制，但证据排除规则对监察取证行为仍有一定的形塑作用。在监察实践中，这种形塑力并不靠“震慑”作用实现，而是要靠监察非法证据排除规则的“激励”作用实现。一方面，监察非法证据排除规则能够指引举报人的取证行为。监察非法证据排除规则作为举报人等线索提供主体的证据合法性标准指引，能够鼓励举报人等线索提供主体向监察机关提供符合证据可采性要求的证据，提升监察事实认定效率。另一方面，监察非法证据排除规则能够指引监察机关的取证行为。对取证行为而言，非法证据排除规则能够明确相关行为的后续成本，鼓励监察机关依法取证，以降低事实认定总成本。
（二）监察案件非法证据认定标准的体系化构设
《监察法》对刑事证据体系的借用有其特定成因，除了囿于监察法治发展初期证据规范体系不成熟之外，还可能存在对“以审判为中心”的刑事诉讼理念之误读。在以审判为中心的刑事诉讼制度改革背景下，各诉讼阶段的证据标准都要向审判阶段的证据标准看齐。无论是一般犯罪侦查活动还是职务犯罪调查活动，非法证据的认定都应以司法审判的证据标准为准。但非法证据的认定标准是一种取证程序合法性标准，监察体制改革以前，刑事诉讼中常用的非法证据认定依据是侦查取证程序标准。这也导致潜意识中多将司法审判的非法证据认定标准等同于侦查取证标准。包括《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》等司法解释，在本质上都是以刑事侦查规律为参考制定的非法证据认定标准，并不绝对符合监察调查规律。由于监察调查中的证据收集条件与程序不同于刑事诉讼，监察案件中非法证据的认定标准亦须重构：
其一，明确非法证据是“以非法手段取得的证据”。“非法证据”一词作为舶来概念，其英文表述为“evidenceillegallyobtained”，指以非法手段取得的证据。但“非法证据”概念进入中国后，与我国本土证据法中的“证据合法性”结合，使“非法证据”的内涵与外延发生了偏离，导致我国非法证据排除规则的适用对象和范围发生了不当扩张。“应运而生”出了“广义的非法证据”与“狭义的非法证据”理论，即“广义的非法证据”是指所有违背了有关法律对证据予以规范的证据。这种对非法证据作扩大解释的现象在我国刑事司法实践中广泛存在，导致实践中很多不属于非法证据的证据材料被错误地排除，最典型的如违反回避制度或管辖制度所取得的证据，虽然证据取得违反法定程序，但其不属于非法证据。还导致立法及法律解释反复强调“违反法定程序取得的证据不能一概认定为非法证据”等，使得非法证据的认定标准更加混乱。统一监察案件中非法证据的认定标准，首先要明确非法证据概念，强调非法证据问题不是程序违法性问题，而是取证手段的违法性问题。
其二，明确非法证据的认定方式是“手段的规范符合性判断”。导致实践中非法证据认定标准混乱的另一原因是，证据评价主体在认定非法证据时
当地考虑了价值因素。在学理层面，也有学者认为证据合法性是“证据的法律符合性与价值符合性的统一”。诚然，价值问题是评价证据可采性的重要因素，尤其排除非法证据一般都是价值权衡的结果。但在非法证据排除规范体系中，价值应作为是否排除非法证据的考量因素，而非认定非法证据的考量因素。最典型的如行政调查证据与刑事证据衔接过程中，行政程序中获得的书面言词证据原则上不具有刑事上的可采性。但在行政程序中获取的言词证据并不是非法证据，而是不符合刑事程序价值目标的证据，应根据其他证据排除规则排除之。在监察非法证据的认定体系中，须明确非法证据就是取证手段不符合法律规定的证据，其是一种纯粹的规范符合性判断，而非价值符合性判断。
其三，明确非法证据的认定依据是“取证手段的禁止性规定”。对取证手段的规定往往集中于对取证程序的规定之中。因此，非法证据的认定依据多为程序性规范，且不同取证主体所依据的程序性规范各有不同。在监察案件中，证据来源既有监察机关自行依法收集的证据，也有其他主体主动提供的线索性证据。依取证主体的不同，非法证据的认定标准体系可由以下部分构成：（1）监察程序规范中的取证禁止性规定，主要适用于监察机关自行收集的证据。具体的手段禁止性规定即《监察法》第四十条第二款所规定的：“严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员。”其具体的行为方式界定标准可由监察法规作进一步细化。（2）刑事证据体系中关于非法证据的认定标准，即刑事诉讼法、司法解释中对非法证据的认定标准，这一标准主要适用于《监察法》第四十七条第三款规定的检察机关自行补充侦查的证据。但在实践中，对于需要补充侦查的职务犯罪案件，以退回补充侦查为一般，自行补充侦查为例外。因此，这一标准的适用情况并不多见。（3）行政程序规范中的取证禁止性规定，主要适用于在职务违法、违纪案件中，行政机关收集并移送至监察机关的证据。（4）私人取证禁止性规范，主要适用于私主体自行收集并作为线索提供给监察机关的证据。私人非法证据主要包括私人以刑讯逼供、暴力、威胁、偷拍私录、非法搜查及其他严重侵权的方式获取的证据。通过取证手段禁止性规定建构差异化的非法证据认定标准在非法证据认定环节统一适用，但对是否排除非法证据还应作具体讨论。
（三）监察案件非法证据排除规则的类型化设计
监察案件中的非法证据排除规范体系是比一般刑事非法证据排除规则更加复杂的规范体系。建构符合监察规律的非法证据排除规范体系须遵循“标准一致、规则分设”的制度建构逻辑。所谓“标准一致”，是指无论是在监察环节还是司法环节，对监察案件中非法证据的认定标准须保持一致。而“规则分设”则体现为适用于监察案件的非法证据排除规则应当是分阶段设置的。在宏观层面，监察案件的非法证据排除规范体系由监察非法证据排除规则和适用于职务犯罪案件的刑事非法证据排除规则两部分构成。在监察程序内部，又分为违纪调查程序、职务违法调查程序与职务犯罪调查程序。监察非法证据排除规则的制定，要考虑不同程序间的差异，审慎将非法证据排除规则延伸到职务犯罪调查与刑事审判以外的监察程序中。在明确上述法理问题后，具体的规则设定属于次要问题，但其作为一项基本结论与实务领域关切的重点问题，还应分别予以具体阐释：
其一，职务违法调查程序可弱化非法证据排除强度。无论是违纪调查还是职务违法调查，在性质上都接近于行政性调查活动。一般而言，这类活动鼓励相对宽泛的证据标准，不具有严格排除非法证据的必要性。其主要原因有：（1）我国非法证据排除规则以保障犯罪嫌疑人或被调查人的基本权利为理论基础。从法益衡量的角度来看，政务处分类案件中没有十分迫切的人权保障需求，排除非法证据牺牲了发现真实的法益，对人权保障的促进作用十分有限。（2）政务处分类案件对监察处置的效率要求较高，引入非法证据排除规则会将监察资源
当地浪费在非法证据认定的技术性问题上，这也是美国行政程序不适用非法证据排除规则的主要原因。（3）从排除效果来看，排除非法证据对取证违法的震慑效果一般，远不如监察责任机制的震慑作用。因此，在政务处分类案件中，可以不排除非法证据，对违法取证行为采取“一码归一码”的方式解决。
其二，职务犯罪调查程序的排除强度与刑事诉讼一致。职务犯罪调查行为不仅是具有独立属性的国家监察行为，还是国家追诉刑事犯罪的重要方式。职务犯罪调查行为的双重属性要求职务犯罪调查程序的证据规则不但要符合监察规律，也要符合刑事追诉活动的一般规律。职务犯罪调查活动中，也需要保障被调查人的基本人权，防范监察机关违法取证。虽然在监察实践中，职务犯罪调查活动较少出现刑讯逼供现象，不存在极端的人权危机，但出于预防与激励角度的考量，也有必要在职务犯罪调查活动中规定严格的非法证据排除制度。且出于证据衔接的需要，只有职务犯罪调查活动对非法证据排除的严格程度大于等于刑事诉讼，才能实现程序上的有效衔接。在实践中，做到排除强度一致即可。
其三，司法程序对不同类型非法证据作不同处理。司法机关对职务犯罪案件证据的审查以司法证据规则为依据，但并非适用现有的以规范刑事侦查程序为目的的非法证据排除规范体系。司法机关排除职务犯罪案件中的非法证据要以引导、规范监察取证程序为目的，在排除强度上可较现行刑事非法证据排除规则作出针对性调整。具体而言，可对以下类型证据作不同强度的排除：（1）对监察机关以非法手段获取的言词证据仍须严格排除。刑讯逼供等非法行为对被调查人基本人权的侵害与非任意自白的危险性仍是我国非法证据排除制度的重点防范对象，对于此类证据仍应坚持与一般刑事案件同样严格的排除标准。（2）对监察机关以非法手段获取的实物类证据也须立法排除。《刑事诉讼法》对排除非法实物证据作了严格的限制，在刑事诉讼实践中也基本不排除非法实物证据。但在监察程序中，涉案财物等实物证据是职务犯罪案件中的核心证据。《监察法》对查封、扣押财物的程序性要求也明显高于刑事诉讼。为了激励监察机关依法查封、扣押涉案财物，有必要在立法层面确认对实物类非法证据的排除机制。（3）对私人以非法手段获取的证据应当排除。实践中私人以非法手段取得的证据主要是私录视听资料，这类证据通常具有较高的可信性与证明力，因此理论界对其可采性的争议较大。在监察实践中，一般将这类证据作为监察审讯的突破口，在移送审查起诉时仅移送替代性证据。因此，对于此类非法证据，在司法实践中能够普遍实现严格排除。出于人权保障之考虑，在立法层面可设置严格的司法排除标准，但并不禁止此类证据在政务处分案件中作为案件处置依据。
（四）监察案件非法证据排除规则的阶段化适用
立法上严格排除非法证据的规定并不意味着在监察实践与司法实践中对非法证据排除规则机械适用。证据规则之目的在于帮助事实认定者完成心证，诸如非法证据排除规则等旨在“求善”之证据规则的功能在于指引自由心证中的价值选择。因此，是否排除非法证据，仍是一种价值权衡。无论是刑事诉讼程序还是监察处置程序，对非法证据排除规则的适用都不是绝对的，应分情况区别适用。在监察案件中，监察非法证据排除问题跨越了监察程序与刑事诉讼程序，监察程序内部又分为违纪调查程序、职务违法调查程序与职务犯罪调查程序等不同属性的监察行为，这就涉及到不同排除阶段间的规则适用与衔接问题。鉴于监察非法证据排除的复杂性，不同案件发展阶段对非法证据排除的强度应有所差异：
其一，线索核实阶段的非法证据排除。根据《监察法》对监察程序的要求，监察机关对监察对象的问题线索应当按照有关规定提出处置意见，监察机关在核实线索的过程中也涉及对证据的核实。这就可能涉及对非法证据的审查与处置问题。线索处置阶段的证据审查有以下特点：（1）从程序目标上看，这一阶段的证据审查活动主要审查证据的可靠性，而非合法性。（2）从监察认识发展阶段来看，线索处置阶段是监察活动的起始阶段，尚无法准确识别案件性质，需要更多的证据为案件定性。（3）从证据提供主体情况来看，线索性证据主要来源于监察机关外的其他主体，并非监察机关依法收集的证据。因此在案件线索核实阶段并无适用非法证据排除规则之必要。
其二，监察取证阶段的非法证据排除。大陆法系证据法的一个重要特点是，证据规则不仅关注审判阶段的证据审查运用，还关注证据的发现、形成等取证程序。在我国刑事领域，非法证据排除规则的适用主体也包含了公安机关。将侦查机关作为非法证据排除的第一道防线，主要是基于规范刑事执法活动与取证行为的需要。在监察取证阶段排除非法证据与侦查阶段排除非法证据的法理大体一致，皆是出于规范取证行为的考虑。监察取证阶段排除非法证据在本质上就是对取证过程的自我监督，无论立法方面对排除强度作何种规定，其排除功效都一般。因此需要合理认识取证阶段排除非法证据的制度功能，将其作为一种柔性的证据筛查机制和鼓励监察机关合法取证的程序激励机制看待即可，不需强调其对非法证据的拦截效果。对于无法准确认定案件性质的，应采用能够确定的最低标准，将更多的证据“放进来”。就此意义而言，监察调查阶段，不排除非法证据或仅对明显的非法证据适用排除规则即可。
其三，监察处置阶段的非法证据排除。监察处置阶段的非法证据排除是职务犯罪调查案件中拦截非法证据的重要环节，也是职务违法调查与违纪调查案件中非法证据的拦截终端。案件到达监察处置阶段后，对案件的具体性质已经可以做出明确认定，并能合理选用排除规则。在职务犯罪案件的监察处置阶段，监察机关对证据的审查运用须体现“以审判为中心”，防范“监察中心主义”的危险。这种“审判中心主义”体现为，职务犯罪案件的监察处置活动须服务于刑事审判，监察机关对非法证据的排除不具有裁量权，只能根据刑事审判的排除标准严格排除非法证据。但在职务违法案件与政纪处分案件的处置阶段，监察机关的证据审查活动却应坚持“监察中心主义”。这种“监察中心主义”主要体现为职务违法案件与政务处分案件的处置活动不适用刑事非法证据排除规则。非法证据排除规则须服务于监察机关的事实认定，且监察机关作为终端的事实认定者对是否排除非法证据具有一定裁量权，因此可对非法证据排除规则进行裁量性适用。
其四，审查起诉阶段的非法证据排除。职务犯罪案件进入审查起诉阶段后，检察机关须对监察机关提供的证据材料进行合法性审查。在理论层面，审查起诉阶段构成了一个独立的适用非法证据排除的阶段，且非法证据排除程序的启动频率应远高于审判阶段。但在司法实践中，检察机关在审查起诉阶段并未完全适用非法证据排除规则，也没有真正意义上的证据排除。质言之，检察机关仅适用了非法证据认定的规范体系，并不会实质性排除证据。在认定证据属于非法证据后，会要求监察机关对证据进行补强或退回补充调查。在立法层面，应充分肯定检察机关作为“证据把关者”的角色定位，不强制检察机关在审查起诉阶段排除非法证据。
其五，刑事审判阶段的非法证据排除。司法审判环节是非法证据排除的最终端，就此意义而言，司法机关应“严守关口”。但就司法规律而言，职务犯罪案件作为监察机关与司法机关共同处置的案件，兼具政治性案件与刑事案件的双重属性，其价值追求相较于一般刑事案件而言更为复杂、多元。非法证据排除规则仅提供了一般性的价值选择方式，但无法穷尽复杂案件中价值权衡的全部模式，这就需要法官通过在具体案件中的价值权衡决定是否启动非法证据排除程序。尤其在监察取证程序普遍较为规范的情况下，非法证据排除规则震慑功能的发挥空间十分有限，机械排除非法证据并无太多制度收益。因此，应赋予法官较之监察官以更大的裁量权，由其视具体个案情况决定是否启动非法证据排除程序。这亦符合非法证据排除规则“求善”之本原目的。
五、结语
构建符合监察规律的非法证据排除规则是监察体制改革持续深化的必然要求。在监察体制改革前，我国刑事领域就已经建立起从侦查到审判的一体化非法证据排除体系。监察体制改革后，职务犯罪调查的非法证据排除规则要嵌入刑事非法证据排除体系，成为刑事“一体化”排非体系的一环。加之监察处置活动中的非法证据排除需要，监察法所形塑的监察非法证据排除制度体系必然较一般刑事非法证据排除体系更为复杂。因此，全面借用刑事证据规则并不符合监察调查的一般法理。监察案件的非法证据排除规则应致力于解决监察处置活动中的证据审查、运用问题，解决监察证据向刑事诉讼证据的过渡衔接问题，并不需要解决监察非法取证问题。因此，宜将监察案件中的非法证据排除制度体系分解为非法证据如何认定、作为事实认定工具的排除规则如何设定与排除规则如何使用三部分。具体而言，需要先根据监察取证活动的特点，统一整个案件流程中对“非法证据”的认定标准；再根据案件处置行为性质的差异，制定差异化的排除规则“工具”；最后，明确不同案件发展阶段非法证据排除规则“工具”的使用方法。总的来说，符合监察规律的非法证据排除制度体系之特点可以归纳为：“从严认定，有限排除，裁量适用”。