“截贿”行为定性的困境与破解
作者简介：黄辰，河南财经政法大学刑事司法学院讲师，法学博士。
文章来源：《北方法学》2021年第5期，全文转载，注释已略。
内容摘要：“截贿”行为在实践与理论中的讨论依然很不充分。作为“截贿”行为对象的财物具有赃物与犯罪所用之物的双重性质。财产法益化的“截贿”财物使之可以成为财产犯罪的对象。在涉及截取贿赂的场合中，依然可以通过有无明确的贿赂对象来判断是不法委托(寄托)还是不法原因给付。有明确贿赂对象的，其交付委托财物的行为不具有“终局性”,是不法委托(寄托);侵吞该贿赂的构成侵占罪。没有明确贿赂对象的，其交付委托财物的行为具有“终局性”,符合不法原因给付；侵吞该贿赂的，虽然构成侵占罪的构成要件该当性，但违法性上受到阻却，因此不构成侵占罪。
关键词：截贿 不法原因给付 诈骗罪 侵占罪
一、“截贿”行为刑法适用的困境
“截贿”虽然不是正式的法律规范用语，但常见于贿赂犯罪发生的过程中，是中间行贿人的一种“吃黑”现象，即在介绍贿赂中，中间人出于非法占有的目的，截取贿赂的全部或一部分的行为。典型的“截贿”行为往往涉及行贿人、中介人与受贿人三方法律评价主体，在刑法评价过程中对于截取财物的性质、委托关系的法律效果以及“截贿”行为构罪机理的评价大相径庭。
（一）司法适用困境
案例一：被告人孙某向司某提议，其可以帮助其找房地产管理局局长王某帮忙运作某经济适用房项目，司某先后拿30万元让孙某转交给王某，而孙某将其中10.7万元据为己有。法院审理后认为，孙某将行贿款物据为己有属于非法所得，构成介绍贿赂罪，所得款物应根据《刑法》第64条予以没收。
案例二：蔡某（女）之弟犯强奸罪被起诉。蔡某筹了1万元现金交给李某用于送礼。因法官张某出差，事情未能办成。蔡某欲向李某索回1万元现金，但李某谎称送礼已经用掉了。随后，蔡某向法院提起诉讼。一审法院认为，蔡某的行为属于违法行为，对于其欲用于行贿的1万元应予没收，同时判决李某负有返还蔡某1万元现金的义务。
案例三：袁某让刘某帮忙打理关系，为其父母办理假退休手续。为此，袁某交给刘某15.5万元，刘某用其中2.9万元向张某行贿。因事情未能办成，袁某向检察机关举报。张某虽被认定为受贿罪，然而，刘某未被起诉。袁某又向法院起诉，要求刘某返还款项。刘某辩称，诉争的款项属于应予没收的行贿款。法院经审理认为，根据《民法通则》第58条，袁某和刘某的委托协议无效；根据《民法通则》第61条的规定，判决刘某将用于行贿的余款12.6元返还给袁某。
案例四：汪某因聚众斗殴被拘留，其妻给姜某20万元请求帮忙打点关系。姜某未履行约定。案发后，姜某被以诈骗罪起诉。其辩护律师认为应构成介绍贿赂罪。法院认为，姜某收款之后并没有为汪某之事行贿，不构成介绍贿赂罪，其侵吞他人用于行贿的款物的行为，构成诈骗罪。
（二）理论适用困境
理论界对如何处理“截贿”行为所持观点不一。有学者认为，我国《刑法》总则中对犯罪的预备、中止等行为皆规定了刑事归责的条文，中间人与行贿人可能构成共同犯罪。行贿人与中间人密谋对潜在受贿人进行行贿犯罪，该行为属于行贿犯罪的预备行为，情节严重的，即使最后未着手，也应当追究行贿罪的刑事责任。有学者认为，“截贿”行为属于典型的不法原因委托，行贿款并未产生终局性的转移，行贿人依然具有其所有权，中间人予以侵吞的，构成侵占罪。有学者认为，截留的财物原则上不作侵占罪处理，截留款的数额与截留行为应分别作为介绍贿赂罪犯罪数额和犯罪情节一起予以评价。有学者认为，行贿人欲向第三人行贿，而将财物委托给中间人转交，中间人见利忘义据为己有的行为，不构成犯罪。这是因为，行贿人已经丧失了行贿财物的返还请求权，不能认定中间人截贿的行为是侵占行为。另外，行贿款由中间人占有，未经没收程序该财产也不属于国家财产。总之，对于“截贿”行为，在理论界既有主张行贿罪共犯的，也有主张侵占罪的；既有主张介绍贿赂罪的，也有主张无罪的。
二、“截贿”相关概念的刑法性质辨析
（一）作为“截贿”对象之财物性质分析
1.财产法益化的“截贿”财物
在解决不法原因给付的“截贿”财物刑法评价之前，面临的另外一个核心问题是刑法中财产犯罪侵犯的法益究竟是什么?关于财产犯罪的侵犯法益争论，我国传统上主要受日本刑法学的影响，存在本权说和占有说的对立。最近受德国的影响，则表现为法律财产说和经济财产说的对立。德国和日本的学说争议并无本质的不同。大体可认为，本权说对应着法律财产说，占有说对应着经济财产说。就最近的德国和日本的学术动向而言，纯粹的法律财产(本权)和经济财产(占有)的对立已不复存在，在理论界和实务界居于主流地位的是各种折衷学说。
在我国，围绕财产犯罪所侵犯法益，有主张本权说者(法律财产说)也有主张占有说者(经济财产说)。为了在规范和现实之间寻找到平衡点，更多的学者采取了中间说的立场。对于该问题的解决，德日的理论和实践只能为我们解决相关问题提供一些理论构造的参考。在我国解决该问题，仍然有必要参考我国自身的法律规定以及实践诉求。在司法解释中，刑法中财产犯罪的侵犯对象延展到了民法不予保护的财产，更加凸显了刑法的独立属性。因不法原因而给付的行贿款，虽然不再受到民法的保护，但应属于刑法财产犯罪的法益保护范围。当行贿人为了不正当利益委托他人转交财物时，此时的财物有可能成为不法原因给付物，被委托人对该财物的截取行为，显然可以受到刑法的评价。
值得注意的是，在采取该立场之时，民法上的保护与否并不影响财产犯罪构成要件该当性的认定，但可以影响刑法上违法性的认定。这是因为，刑事违法必须具有达到可罚程度的违法性，而民法上不予保护在一定程度上降低了可罚性的评价。根据法秩序统一性原则的要求，在民法上可罚性评价降低的场合，刑法上的可罚性评价也应当降低。如此一来，侵害民法不予保护的利益可能构成犯罪，但并不必然构成犯罪，究竟构成犯罪与否，还必须在违法性评价层面具体探讨。这样处理，一方面可以避免完全否定构成要件该当性导致的处罚漏洞的问题，另一方面也可以避免完全肯定构成要件该当性可能导致的处罚不妥当的问题。在体系构成上也不违背法秩序统一性原则的基本要求。当然对于何种情形下应当认定为阻却可罚的违法性，何种情形下应当认定为不阻却可罚的违法性，不能一概而论，应当根据涉及的究竟是何种财产犯罪而分别讨论。
2.“截贿”财物具有犯罪所得之物与犯罪所用之物的双重属性
《刑法》第64条所规定的“没收犯罪物品”,包括追缴犯罪所得财物、没收违禁品和供犯罪使用的物品三类，没收行为或者属于行政强制措施，或者是出于刑事诉讼的需要而实施，并不具有刑罚的性质。对于犯罪所得应当予以追缴，对于违禁品以及犯罪所用之物应当予以没收。对于行贿受托人即“截贿者”收到委托人用于行贿的财物后，该财物的性质是否为犯罪所用之物的问题，有学者认为，将用于行贿的财产一律视为犯罪工具并不合理。财物本身仅具有经济属性而不具有法律属性，合法与否在所不问。当人类行为与作为客体的物充分结合时才能给出合法与否的评价。因此，受托人收到行贿人委托用于行贿的财物后未进行行贿的，则该财物不属于犯罪工具，仍可成为财产犯罪的侵害对象。通过行贿行为来判定财物的法律属性，具有一定的现实意义。提出该观点的学者还认为，行为人诱使委托人作出行贿委托之后，直接将贿赂财物占为己有的，行贿行为始终未有实施的可能性，此时虽然委托人主观上具有行贿的故意，但委托的财物并未与实行行为充分发生化学反应，进化成一个法律行为，因而也就不能认定该委托的财物已经成为贿赂财物，故应当成立普通诈骗罪。换言之，将行贿财物一律评价为供犯罪使用的工具并不妥当，有行贿的实行行为介入，则行贿财物便属于供犯罪使用的工具，应当予以没收；当没有行贿的实行行为介入时，则根据有无行贿能力以及非法占有主观故意产生于委托的时间前后判断是否构成诈骗罪或侵占罪。例如，没有介绍贿赂的能力，非法占有的故意产生于委托之前，则构成诈骗罪；有真实的介绍贿赂的能力，非法占有的故意产生于委托之后，拒不返还的则成立侵占罪。
本文对于以上观点有以下几种不同看法：其一，不应单纯地以后续是否有行贿行为，判断行贿财物的法律性质。众所周知，我国刑法与国外刑法具有的显著区别之一，便是以处罚预备为原则，不处罚为例外。虽然在实践中的确存在大量预备行为不予追究的情况，但在实体法评价层面，仍不能忽视预备行为的违法性。当行贿人委托中间人行贿时，只要行贿人将用于行贿的财物交给中间人，就已经构成了行贿罪的预备行为。此时用于行贿的财物的性质已经发生了变化，忽略行贿人的委托或给付行为实属不妥。此时的“财物”已具备犯罪所用之物的性质。其二，从受托人的视角来看，行为人以非法占有的目的，侵吞本来用于行贿的财物，显然是为了获取行贿财物的经济价值。虽然该财物已属于犯罪所用之物本应被予以没收，但是此时没收程序并未启动，国家机关尚未对该财物产生实际控制。因此，因“截贿”行为所得“财物”可以在案发后视为犯罪所得予以追缴。
综上所述，“截贿”财物具有犯罪所得之物与犯罪所用之物的双重属性。以行贿人为视角，贿赂财物为犯罪所用之物，应当予以没收；以受托人为视角，贿赂财物为犯罪所得之物，应当予以追缴。
（二）“截贿”中受托法律关系的厘定
在回答委托人将财物给予受托人是不法给付还是不法委托(寄托)这一问题之前，有必要解决不法原因给付与不法原因委托(寄托)是否有必要进行区分的问题。该问题的讨论发轫于日本刑法学界，原本对于不法原因交付的财物能否成为侵占罪的对象，日本刑法学界出现了肯定说与否定说的对峙。早期的日本判例碍于《日本民法》第708条的规定，多以不法原因给付的财物不具有返还请求权而否定其作为侵占罪的犯罪对象，此时的理论观点也以否定说为通说。然而，随着社会的发展、产权结构的复杂化，社会对于财产保护力度的需求进一步提高，所以日本的判例在二战之后也呈现了根本性的反转，出现了一批肯定侵吞“不法原因给付”的财物构成侵占罪的典型案例。作为对判例合理性进行背书的日本刑法理论界，急需对肯定说进行完善。由于肯定说有违反“民法不保护，刑法也不应当保护”的法秩序统一性的嫌疑，日本林幹人教授由此提出二分说的观点，即主张区分不法原因给付与不法原因委托(寄托),前者财物不构成侵占罪的对象，后者所有权并未转移仍可以构成侵占罪。至此不法原因给付与不法原因委托(寄托)的问题才进入日本刑法理论界的视野中，随着讨论的深入以及我国刑法理论的发展转而被引入我国。在中日两国理论界存在是否区分不法原因给付与不法原因委托(寄托)的必要说与不要说的对立。
不要说对于必要说的攻击主要集中在两处：其一，既然区分的必要说是以法秩序统一为基础，那么这种区分不法原因给付与不法原因委托(寄托)的观点一定在民法中能找到支持，但令人遗憾的是，民法学者对此并不认同，他们认为将不法原因给付的形态再次划分为不法原因给付与不法原因寄托实属多此一举。之所以存在理论上的误区，显然是一部分刑法学者对民法基本理论的片面理解与误读，人为曲解了不法原因给付概念的本质内涵。其二，即使退一步暂且承认该区分有意义，也由于委托(寄托)和给付的主观真实性很难把握而难以被区分。在我国刑法理论界，也不乏不要说与必要说的支持者。
笔者支持区分说，故针对以上两点作出回应。首先，针对是否有必要区分的问题。日本民法之所以对给付行为与委托(寄托)行为不加以区分，原因在于日本学者对于不法原因给付中给付终局性的理解较为宽泛，认为只要受领人无需借助第三方力量介入便可支配财物时，便应当肯定给付者已经赋予受领人的财物具有终局性的意义，该行为便应然被认定为具有终局性。现实中，受托人对于委托物具有的支配力往往不需要借助其他人的力量便可轻易实现，所以委托(寄托)实际上就是具有终局性的给付。那么由此看来，将不法原因给付区分为不法给付与不法委托(寄托)实无必要。对此，我国学者王钢教授认为：日本民法学界通说为不要说，但并非我国就必须与之保持一致。不法给付与不法委托(寄托)在民事法律效果上具有显著的不同，但在预防犯罪的效果上具有一致性。即前者通过给付人丧失返还请求权来预防犯罪的发生，后者通过肯定返还请求权来预防犯罪的发生，两者并不矛盾。同时，对不法给付与不法委托(寄托)加以区分乃是坚持法秩序统一性的必然结果。我国学者对于终局性理解为所有权的转移。“不法原因委托(寄托)与不法原因给付在民法上的区别在于，前者中，委托者只是将财物委托给受托人，并没有终局性地转移所有权；而后者中，给付者将财物给付给受领人，终局性地转移了所有权。”笔者认为，所有权的转移应当以符合民法的规定为前提，由于原因的不法，不管是给付行为还是委托(寄托)行为都不可能产生民法上所有权转移的法律效果。在刑法的话语环境下，此处的“终局性”应理解为独立处分财物的事实能力。
其实中日两国学界对日本学者林幹人教授的区分说多有误解。学界的普遍看法认为，不法原因寄托概念的始作俑者就是林幹人教授，但是林幹人教授在《不法原因給付における給付の意義―批判に答えて》一文中，对批判展开了回应。事实上，林幹人教授并未使用过不法原因寄托的概念，所谓的不法原因寄托皆是误传。即“就自身而言我从未使用过不法原因寄托的词语，在论述相关问题时往往使用的是委托”(私自身は“不法原因寄託”という言葉を使ったことはない。私はこの問題を論じるときには、常に“委託”という言葉を使ってきた)。按照林幹人教授的主张，在民法不法原因给付制度已经存在的基础上，如何调和民法与刑法在法秩序统一性上的紧张关系，必须从限制“给付”入手。而如何限制“给付”,理解终局性要件的意义则成为关键。将一部分委托行为从不法原因给付中剥离出来，使其绕过《日本民法》第708条的规制，不但为委托的财物成为侵占罪的对象扫清了障碍，还限制了“给付”的范围，进而保全了法秩序的统一性。
其次，对不法原因给付与不法原因委托(寄托)能否被区分的问题，笔者的回答依然是肯定的。如何区分两者，关键在于应准确理解不法原因给付制度中的给付终局性。不法原因给付制度中主观原因理论对动机的细致考察，加强了合同行为的可责难性，符合现代民法对公共利益周全保护的指导思想，兼顾了意思自治与社会秩序。因此不法原因给付的终局性也与主观原因理论息息相关。虽然就不法而言，不法原因委托(寄托)与不法原因给付皆有不法的因素，但委托(寄托)往往具有对象的明确性，给付则不一定具有对象的明确性。
三、“截贿”行为司法适用之破解
（一）不应将“截贿”所得简单地进行追缴或没收
在涉及“截贿”的案件中，仅将“截贿”非法所得予以追缴不足以评价“截贿”行为。
首先，介绍贿赂与“截贿”从行为性质上看是完全不同的两个行为。介绍贿赂实际上就是贿赂犯罪的帮助行为，“截贿”行为则属于侵吞行贿财物的行为。就行为目的而言，前者与行贿人的立场基本一致，而后者与行贿人的基本立场相反。就行为的作用而言，前者起到帮助、促进行贿罪完成的作用，后者则可能直接切断行贿罪的生成路径。所以刑法对介绍贿赂行为的评价，并不能替代“截贿”行为的法律评价，如果该方面缺失，无疑将会弱化刑法评价的功能，影响对“截贿”人的社会危害性和人身危险性的整体性评价。
其次，对“截贿”行为进行刑法独立的评价，有利于维护财产的秩序。刑法所保护的财产法益不仅包括财产所有权，还包括财产秩序。因此，无论是合法的财产还是非法的财产都应被纳入刑法的保护范围之内。刑法对“截贿”行为进行评价，并不是承认不法给付或不法委托人对赃物具有所有权和返还请求权，而是强调财产秩序的稳定性。
最后，将“截贿”行为仅仅通过追缴简单处理，不利于实现刑法规范对社会行为的指导功能。对中间人“截取”财物予以追缴，使之无法在“截贿”行为中获利，这种处理看似已经达到了评价“截取”行为的效果，然而根据《刑法》第64条的规定来看，将违法所得予以追缴，应建立在对“截贿”行为已经定性的基础上。换言之，其适用的前提是财物系犯罪分子的违法所得。被判决无罪或者不起诉的被告人、被撤案的犯罪嫌疑人的其他违法所得，不能被列为追缴的对象。有观点认为，“在没有转交受贿人前，截贿人接受委托的财物并没有被定为贿赂款，而且也无法将委托财物评价为贿赂款，因为此时只有行贿故意却无行贿对象，缺少贿赂犯罪构成要件。”实际上，对于介绍贿赂中“截贿”的处理应具体问题具体分析，并区别对待。在有明确行贿对象的场合，“截贿”人接受委托的财物属于不法委托(寄托),因而只有行贿款物到达明确的行贿对象手中“给付”才具有终局性，“截贿”行为构成侵占罪，该“财物”属于犯罪分子的非法所得应当予以收缴。同时鉴于犯罪预备的规定，行贿人的行贿行为由于“截贿”的客观阻拦，仍应构成行贿罪未遂，因此该“财物”还属于供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。在没有明确行贿对象的场合，“截贿”人接受委托的财物属于不法给付，此时的行贿款物已具有“给付”的终局性，“截贿”行为不构成侵占罪，无法将该“财物”认定为非法所得并予以收缴。但该“财物”的给付行为仍将作为行贿罪的未遂来处理，该财物则属于供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
（二）细化“截贿”行为的刑法评价
“截贿”如果构成犯罪，是构成诈骗罪还是侵占罪?对于该问题的回答，学界早期的观点认为，中间人对用于行贿的财物，无论是一开始就打算占为己有的，还是在介绍贿赂后由于种种原因虚构事实、隐瞒真相将其占为己有的，均应以诈骗罪进行定罪量刑。随着对“截贿”行为认识的深入，学界目前对该问题的处理多对“截贿”的行为进行分类并区别对待。
孙国祥教授认为，根据“截贿”的不同手段，“截贿”行为可分别被界定为诈骗、侵占、事后不可罚以及不构成犯罪的行为。(1)诈骗型的“截贿”行为。所谓诈骗型的“截贿”行为，就是委托人将用于行贿的款项交给受托人，受托人并没有实施所委托的事项而是直接将财物占为己有的行为。对于该行为应以诈骗罪处理。具体可分为以下四种类型：①无能力介绍贿赂；②不打算也没有实施介绍贿赂；③没有转交财物谎称已经转交；④“多收少送”占有部分财物。之所将其认定为诈骗罪是因为在该行为类型中，并没有行贿行为或者介绍贿赂行为发生。用于行贿的财物并没有与实际的贿赂犯罪行为相结合，因此该财物不应被视为赃物，其法益仍处于财产法益的保护射程之内。同时，由于该类型行为根本不存在所谓事实的委托关系，因而无法成立侵占罪，该行为类型虚构事实、隐瞒真相的主要目的就是为骗取委托人交付财物，所以应以诈骗罪处理。另外，就该行为的处罚正当性来看，虽然委托者是不法委托(寄托)或不法给付，但这一原因并不能阻却“截贿”行为的不法。甚至可以说“截贿”人比一般诈骗罪的主观恶性还要大。(2)侵占型的“截贿”。一般“截贿”往往伴随欺骗行为的发生而不构成侵占罪，但仍有例外的情况。例如“截贿”行为并未使用欺骗手段，且委托人与“截贿”人之间建立了事实上的委托关系。事后由于种种原因，并没有实施介绍贿赂的行为，在委托人请求归还而拒不归还的场合，应按照侵占罪定罪处罚。(3)事后不可罚的“截贿”行为。即中间人转送行贿的财物遭到拒绝后转而侵吞财物的行为。因为该财物已经与行贿行为相结合，其性质已经变为赃款赃物，就法律效果而言应当予以没收。行贿人与受托人共同构成了共犯关系，行贿未遂的款项显然属于赃物，受托人亦无返还之必要。此时，介绍贿赂与行贿罪足以对该共犯关系进行充分评价。(4)不构成犯罪的“截贿”行为。①随意使用委托交付的款项后归还的。即中间人收到用于行贿的财物后，不经委托人同意而私自改变用途，经要求返还而予以归还的行为。②委托人没有指定款项用途的。即行贿人为谋取不正当利益，委托中间人打点关系，并给予一定的“活动经费”。如果中间人利用与国家工作人员的特殊关系，并没有利用该“活动经费”,事后将“活动经费”占为己有的，应当据此认定为利用影响力受贿罪；若受托人将部分钱款侵吞，则成立斡旋受贿，该笔钱款则视为违法所得予以没收。
熊明明博士认为：“截贿行为的司法评价不应与基本刑法原则产生冲突，立足刑法教义学，对侵占型截贿行为区分类型较为妥当。”其将“截贿”行为划分为：(1)“没有转交”占有款项。该种行为类型主要有两种：其一，将行贿款隐匿后诈称已送出；其二，在转交行为发生前，行贿人反悔想要回行贿款，但却遭到受托人拒绝。两者没有本质上的区别，都应构成侵占罪。(2)“转交拒收”占有款项。与孙国祥教授不同，熊明明博士认为，“截贿”行为的认定与转交与否没有关系，只要受托人将已占有的财物侵吞就应当以侵占罪论处。与此同时，“截贿”行为与介绍贿赂行为两者之间存在较大的差异，不能等而视之。如此一来，“截贿”行为是介绍贿赂行为的事后不可罚行为一说也就无从谈起了。(3)“收后少送”占有款项。侵占数额的多少，不会影响“截贿”人将差额部分予以侵吞的行为性质，将其纳入到侵占罪的规制范围比较妥当。(4)“送了再要”占有款项。“截贿”人通过虚假的事由，骗取行为人再次给付行贿款，并将该款项据为己有的，由于“截贿”人在取得行贿款前便已形成了非法占有之意，此时应以诈骗罪论处。
笔者认为，首先“截贿”行为之所以被刑法关注离不开始作俑者委托人(行贿人)的参与。在我国刑法语境下，无法绕开《刑法》第22条对预备行为刑事归责的规定。既然我国刑法将为了犯罪准备工具、制造条件的行为，认定为预备行为，那么以行贿人的行为是不法原因给付还是不法原因委托(寄托)来界分“截贿”行为的性质具有天然的规范正当性。不法原因给付与不法原因委托(寄托)的实质区分，是以行贿人委托交付时有无明确的行贿对象作为界限。这是因为当行贿人对转交行贿的对象有明确指向时，行贿人对于该财物的不法交付往往不具有终局性，因而不符合不法原因给付对终局性的要求。反之，当行贿人委托交付时没有明确的行贿对象时，行贿人对于该财物的不法交付往往具有终局性，因而符合不法原因给付对终局性的要求。比如行贿人将贿赂财物交给中间人让其转交给国家工作人员，中间人对贿赂财物进行侵吞的，该财物往往是不法委托(寄托),中间人侵吞贿赂款的行为符合侵占罪的构成要件，具有刑事违法性。反之，行贿人将贿赂财物交给中间人，让其物色合适的、不明确的国家工作人员进行行贿的，该交付的贿赂款往往是不法给付，具有终局性。虽然财产犯罪对于财物的合法与否在所不问，中间人侵吞该贿赂款的行为依然符合侵占罪的构成要件，但因为该“非法”财物因丧失返还请求权而不被民法所保护，因而阻却刑事违法性，该行为无法被评价为侵占罪。
其次，对于刑法保护的法益而言，无论是合法的财物，还是非法的财物皆应纳入到保护的范围之内。因此，就财物的性质而言，合法与否在所不问。但值得注意的是，侵占罪与诈骗罪等其他财产犯罪的显著不同，在于其财物的取得方式上，前者是不转移占有取得罪(侵占罪、职务侵占罪),后者是转移占有取得罪(如抢劫、盗窃、诈骗、抢夺罪)。区分的关键为是否有委托关系。刑法理论上将侵占罪分为普通侵占与脱离物侵占，前者侵占委托物侧重于对“委托关系”的保护。然而对于不法原因给付或者不法原因委托(寄托)的财物，委托关系是否仅指合法的委托，则不无疑问。肯定说认为，我国刑法将侵占行为解释为“将代为保管的他人财物非法占为己有”,因此在刑法学理论上把行为人与他人财物之间的关系解释为保管关系。其实，这里的委托关系与保管关系虽然称谓不同，但内容是相同的，都是指行为人基于法律上的原因而合法占有他人的财物。否定说则认为，对于不法原因给付或委托财物的占有属于客观的占有。虽然其“委托关系”存在瑕疵，但侵占行为人因此而占有该财物的事实仍然存在。民法上“委托关系”是否合法与刑法上成立犯罪是两个层面的问题。在存在标的物或给付原因不法的场合，委托关系是一种事实的信赖关系，至于合法与否在所不问。还有学者认为，从中日两国侵占罪的立法规定来看，我国并不重视委托关系是否合法的问题。日本之所以重视委托关系，在于其侵占委托物与侵占脱离物的法定刑并不一致，前者的法定刑由于还侵犯了当事人之间的委托信赖关系而重于后者。在我国侵占罪中，两者的法定刑不存在差异，委托关系合法与非法并不重要，而且侵占罪中规定的代为保管的他人财物并不以合法财物为前提。“不能因为委托目的不法就认为委托信任关系不复存在，这种关系本身还是存在的，值得保护。”也就是说，按照委托关系必须具有合法性的观点来看，涉及不法原因给付或不法原因委托(寄托)的行为往往不具有合法性，委托关系也不存在，此时对该财物实施侵占不构成侵占罪；反之，按照委托关系是事实的信赖关系，合法与否在所不问的观点，则不法原因给付或不法原因委托(寄托)的行为虽然不具有合法性，但委托关系依然存在，此时对该财物侵占则构成侵占罪。
笔者赞成否定说的观点。即不法原因给付与不法原因委托(寄托)的财物应当认可其具有“委托关系”。但对上述肯定说割裂民刑关系的观点持保留看法。其一，对于委托关系的认定，刑法理论与实务早已将非法的委托关系涵盖其中。“不管是事实上的支配还是法律上的支配，都应以财物的所有权人与行为人之间存在委托关系为前提，委托关系发生的原因多种多样，如租赁、担保、借用、委任、寄托等。委托关系不一定要有成文合同，根据日常生活规则，事实上的委托关系即可。至于基于什么原因保管他人财物，则没有限定。”其二，结合我国社会转型的实际情况，“不法原因给付”的原因很大一部分是由于相关立法不够完善造成的，如果对侵占不法原因给付财物的行为听之任之，不将不法的委托关系纳入到保护范围可能并不公平。其三，从民刑关系的立场出发，虽然不法原因给付的财物与不法原因委托的财物都可以成为侵占罪的对象，但最后能否成为侵占罪则大相径庭。在侵占罪构成要件该当性判断阶段，不法原因委托(寄托)的财物，因“委托”不具有终局性，因而不是不法原因给付，也不产生丧失返还请求权的法律后果，对于不法原因的委托(寄托),其委托物可以成为侵占罪等财产犯罪的侵害对象。与此同时，不法原因给付的财物，因“给付”具有终局性，在法律效果上形成了民法上不予保护的效果，但由于侵占罪中“委托关系”主要是一种事实上的关系，与法律上的效果关联不大，因此其给付的财物也可能成为侵占罪的侵害对象。在违法性判断阶段，不法原因的“委托(寄托)”由于并不存在终局性的“给付”行为，虽然所委托的财物具有瑕疵，但物权、债权关系并不产生任何民事上的变动，对于“委托(寄托)”财物进行侵占的行为，理应评价为具有实质的刑事违法性。与此相对，不法原因的“给付”行为具有民法上给付行为的终局性，因此“给付”行为实际上在民事法律关系上已经改变了原先的物权、债权关系。对于“给付”财物进行侵占的行为，在实质刑事违法性判断时，该财物实际上已经在民法上失去了保护的必要，因此从法秩序统一的立场出发，应认定其不具有实质的刑事违法性，阻却侵占罪的成立。如此一来，不管是不法原因给付还是不法原因委托(寄托)皆是一种事实上的委托关系，“截贿”行为是对事实委托关系的破坏也毋庸置疑，所以“截贿”行为原则上排除了诈骗罪成立的可能性。
再次，当行贿人的交付行为是不法原因委托(寄托)时，则“截贿”行为构成侵占罪。有学者担心由于侵占罪是亲告罪，当行贿人案发后不对“截贿”人进行诉讼，则国家无法通过公诉的方式进行追诉，造成“截贿”人获利的困境发生。其实，对于“截贿”所得款物，既属于行贿罪的犯罪工具又属于侵占罪的违法所得，应当予以没收或追缴。换言之，当行贿人的交付行为是不法原因给付时，“截贿”行为虽然在侵占罪的构成要件该当性上不存在障碍，但因为不法原因给付制度的存在而阻却刑事违法性，该行为不构成侵占罪。但对于“截贿”所得款物，依然可以认定为行贿罪的犯罪工具予以没收。也许会有人认为，就“截贿”行为来看，不法原因委托(寄托)的“截贿”与不法原因给付的“截贿”并没有本质的不同，却造成罪与非罪的刑法评价，实有不妥。但笔者认为，法秩序统一原则作为基本原则应当被尊重。“在实质解释论中，处罚必要性始终是一个极为强势的概念，它以一种实质合理性的名义在很大程度上主导着解释的方向，这也就潜藏着突破可能语义边界的危险。”“非所有侵害法益的行为都为刑法所禁止，只有那些经立法者根据宪法上的价值选择进行判断后，被视为极其有害的特定行为方式，才应受到刑事处罚。因此，人们必须忍受保护漏洞的存在。这种情况被称之为刑法的不完整性。”换言之，当漏洞无法被忍受时，人们除了寻求立法解决外别无他法。安全与自由始终都是人类社会追求的终极目标，我们不能对侵害安全的行为熟视无睹，也不能因噎废食以牺牲自由为代价去企求安全。对于不法原因给付的“截贿”行为我们不以侵占罪论处，这样可以保全法秩序的统一，使得违法性层面上民法基本原理与刑法保护机制得以有效对接。此外，从信赖关系的破坏程度上来看，“截贿”行为无疑是对信赖关系的破坏，但不法原因委托(寄托)之“截贿”往往有明确的行贿对象属于直接破坏，而不法原因给付之“截贿”往往没有明确的行贿对象属于间接破坏。前者的刑事违法性大于后者。
四、结语
“截贿”行为由于涉及行贿人、中间人以及受贿人多个参与主体，理应多视角进行考量。同时，行贿财物在不同主体之间表现出的法律性质也应有所不同。在涉及截取贿赂的场合，依然可以通过有无明确的贿赂对象来判断是不法原因委托(寄托)还是不法原因给付。案例一有明确的贿赂对象，其交付委托的财物行为不具有“终局性”,是不法原因委托(寄托)。侵吞该贿赂财物的构成侵占罪，侵吞的“截贿”财物应以“截贿”行为人的“犯罪分子违法所得”予以追缴。案例二、三、四中没有明确的贿赂对象，其交付委托财物的行为具有“终局性”,符合不法原因给付。侵吞该贿赂财物的，虽然具有侵占罪的构成要件该当性，但由于不法原因给付的法律效果使该财物不再具有民法的保护价值，因而阻却了该行为的刑事违法性，无法构成侵占罪。所截取的财物应以行贿罪预备犯或未遂犯中“供犯罪所用的本人财物”论处，予以没收。