2018年5月18日上午，中国著名法理学者、中国海洋大学法学院教授、博士生导师桑本谦莅临东南大学法学院，在模拟法庭为师生做了精彩讲座。讲座的主题是“从两处立法缺陷看民法学的思维方式”。法学院胡朝阳教授主持本次讲座。

讲座伊始，桑教授通过几个通俗易懂的案例提出对公平和效率关系的思考。他提出公平和效率不是完全割裂的，追求公平不能无视成本，公平正义是有价的。在此期间桑老师形象生动地举了两辆车相对如何“完全公平的”让路、在全世界头疼一小时和杀掉一个人之间抉择等例子，引发了法经济学上有关成本的讨论。桑教授认为当代立法研究应当向前看，责任的分配是为了给社会一种积极的激励，法经济学上的核心观点就是“公平与效率是吻合的”。

随后针对司法实践中出现的相关问题，桑教授指出目前我国立法上存在两个失误：公平与效率的抉择和缺少市场逻辑的认知，而这两个失误归根结底都是由于民商法研究出现了整体思维方式的偏差，使得人的道德识别支配了民商法研究。

首先他认为民商法学家总是考虑平衡当事人的利益，但其标准其实是一种民商法学家自己的道德直觉，缺少市场逻辑的认知。他以“蚂蚁、狮子、石头”的案子为例，用设定极端数据情况的方法，让我们了解了法经济学上的一个基本逻辑：后果高于真相。桑教授强调这不仅是法经济学的逻辑，更是我们生活中的逻辑，判决最重要的是考虑未来，考虑给社会带来的影响和后果，法院的任务是通过制造现有的倒霉者，来减少未来倒霉者的数量。公平感一定是效率取向的，改革社会有这样两个标准：所有人的境况都改善，并且没有人因此受损，哪怕有一小部分受害，但补偿受损的部分还有盈余。

之后他指出立法上最大的失误在于人们认为的公平仅仅是一种道德直觉，但随着社会飞速的发展变化，我们的道德直觉并不总能适应变化着的实际。例如《侵权责任法》第24条：当双方没有过错时，根据实际情况分担过失。桑教授指出侵权责任法公平条款本身是有问题的，例如宾馆大堂常会立有小心滑倒的牌子，但遇到相关滑倒案件法院一般会让宾馆赔，如果用市场逻辑多推演一点，我们就会发现，对滑倒案件的赔偿会进入宾馆的经营成本，通过提高房价分摊给其他消费者，这样就真的公平了吗？公平责任如何解决？侵权责任法不是救济法或赔偿法，它其实是一个事故预防法，通过合理分配事故，来减少未来事故，这其中包括减少未来事故损失和避免事故的成本，是两者之和。最佳的侵权责任法的目标应是达到两者之和的最小化，而不是使任何一个为零。

这就是中庸之道，不要走极端和绝对的完美，大成若缺，物极必反。侵权责任法的目标不是尽可能减少事故，而是把事故的风险控制在合理范围之内，尽可能减少双方避免事故的成本。

最后桑教授深情地讲到，人们在思想史上一直有一种浪漫的情怀，他尊重但也深感自己应指出目前民商法发展所存在问题。一句“为什么我的眼里常含泪水，因为对民法教义学爱得深沉”尤其令人动容。

胡朝阳教授在讲座后的简短评议中感叹，法理学和部门法学其实是没有分家的，但在实际生活中确实存在着学科间的壁垒，今天桑教授从法经济学角度，讲了他对“公平公正是有价的”这一核心思想的所见所闻所感，为我们打破了这一壁垒，其思维的启发性和独到之处非常难得。

思想需要交流与碰撞，最后在提问环节中，同学们也踊跃发言，从新闻热点出发提出了不同视角下的法学疑虑，例如民众参与的成本该如何从法经济学角度衡量等等。桑老师都予以了通俗易懂且幽默风趣的解答，指出“决策要有试错的机制，强调司法改革试点的必要性，认为我们要有纠错机制，允许有不同的声音，具有包容性。”

（ 刘一帆）