引言
自2019年末开始爆发的灾难性的新冠肺炎疫情给中国人民生活和国家秩序造成了严峻挑战。在疫情扩散期间，网络空间中关于新冠肺炎疫情信息的极高关注度信息时刻引发着巨大的集体反应。以实现公共秩序稳定为目的，公安机关积极开展了疫情信息管控。但个别案件中出现的被事后证实的“谣言”使得民众对疫情信息处理模式和标准产生了质疑，活跃在疫情初期公众视野中的言论管控部门一度成为众矢之的。
自2019年末开始爆发的灾难性的新冠肺炎疫情给中国人民生活和国家秩序造成了严峻挑战。在疫情扩散期间，网络空间中关于新冠肺炎疫情信息的极高关注度信息时刻引发着巨大的集体反应。以实现公共秩序稳定为目的，公安机关积极开展了疫情信息管控。但个别案件中出现的被事后证实的“谣言”使得民众对疫情信息处理模式和标准产生了质疑，活跃在疫情初期公众视野中的言论管控部门一度成为众矢之的。
一、司法实践中的疫情信息二元处置
在受到公安机关行政处罚的疫情信息中，根据法律依据的不同可以大致分为因违反《治安管理处罚法》第25条受到处置的“疫情谣言”与违反《中华人民共和国广告法》第11条、第59条受到处置的“虚假广告”，前者占报道中的较大部分。而对于疫情信息中的“虚假恐怖信息”及“虚假信息”的认定及判罚，自2019年末以来尚未见诸于各类媒体。
从对疫情信息管控的司法实践来看，司法机关基本秉承着以《治安管理处罚法》中的“谣言”概念为核心开展管理工作，对于《刑法》第291条中的“虚假恐怖信息”“虚假信息”基本未予认定。即便在个别影响范围扩展至全国、客观上对社会秩序造成重大影响的案件，也仅以行政违法性处以行政处罚。无论是受制于舆论或是对罪刑法定原则的严格恪守，“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”与“编造、故意传播虚假信息罪”的适用以对灾时道德观的尊重独立于疫情谣言管控的刑事政策当中，“谣言”以行政违法性与“虚假恐怖信息”“虚假信息”严格区分。由于目前疫情尚未完全结束，司法机关面临的要素考量没有发生根本性变化，对于疫情谣言的处置仍然处于行政管理阶段。在疫情稳定或结束后，并不排除有进入刑事阶段的可能。
二、疫情信息定性的二元判断
1.“谣言”“事实”“虚假信息”
“虚假恐怖信息”“虚假信息”与“谣言”不存在对立关系。“谣言”中当然可能包含着“虚假恐怖信息”“虚假信息”，也可能存在被事后证实的事实。区别在于判断时间的先后，根本上是不同阶段刑事政策的目的与价值的结论。在至今仍然被反复提及的“吹哨人”案件中，逐渐有观点从事前而非事后的角度进行了反思。“未经证实”与“破坏社会秩序”之间能否建立规范意义上的联系，正是紧急事态下对作为预防措施的行政处罚的拷问。实际上，通过最基本的逻辑思考，面临突发性的舆论扩散，公安机关的社会管理职能、《治安管理处罚法》的首要目的没有给与公安机关留待水落石出的空间。因为容忍社会秩序的破坏乃至于社会解体的危险发生就已经是上述机关与法律的自我否定，任何以传播真理为理由的行为也因为更大的社会价值破坏而变得无价值。换言之，客观事实的传播理当以比例原则成为社会运行的一部分，而非以不必要的惨烈决绝地与社会秩序决裂。在无法明确证实的情况下，首先采取训诫等处罚手段，以行为人足以承担的代价保证社会秩序的基本稳定。在搁置未能考虑民众的不信任因而造成的负面影响外，至少公安机关与相关立法所遭受的合理性质疑是并不完全得当。
2.管理与预防——“谣言”
着眼于整体刑事政策的预防目的与《治安管理处罚法》《广告法》的立法精神，以“未经证实”作为执法内容，以“管理秩序”作为执法目的的疫情“谣言”处理方式符合疫情信息行政管理阶段形式理性的基本要求。《治安管理处罚法》第1条规定，“为维护社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织的合法权益，规范和保障公安机关及其人民警察依法履行治安管理职责，制定本法。”《广告法》第1条规定，“为了规范广告活动，保护消费者的合法权益，促进广告业的健康发展，维护社会经济秩序，制定本法。”两者首先都明确了作为维护社会秩序、规范相关活动的首要目的，维护秩序毋宁说是执法的第一原则。当视角横跨到《刑法》之上，以建立整体刑事政策的理想图，作为事前预防处置部分的行政处罚，其根本目的就在于对破坏秩序的行为进行特殊预防性地惩戒，对被破坏的社会秩序进行修复，进而防止行为蔓延到严重犯罪领域。当然，这一过程也受到比例原则等合理性的限制。
3.震慑与矫正——“虚假信息”
相较之下，作为以震慑和矫正为目的的刑法与刑罚，应当总是保持着客观的、事后的、公正的评价。出现在刑法领域的“虚假恐怖信息”“虚假信息”，只能以经过事后证实的虚假性符合犯罪构成要件的要求，以罪刑法定原则最大程度地保证刑罚发动的合理。“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”“编造、故意传播虚假信息罪”所触犯的法益既包括信息虚假性破坏民众信任感情导致的道德违反，也包括对社会秩序造成重大破坏影响社会生活的实际损失。“谣言”的处理集中于对社会秩序的维护，对特殊行为的预防，“虚假信息”的惩治则更多侧重于对特定法益的保护。两者身处疫情信息审查管理的前后两个阶段，分别承担着不同的社会职能。以实现特定法益保护目的要求公安机关以“客观事实”为标准审查“谣言”，显然既非合理也不可能。从这个角度出发，因为严格秉持“秩序维护”而遭到全盘否定的公安机关为民众对司法机关的集体不信任承担了后果。
三、疫情秩序定性的二元判断
多方面因素共同造成了在所谓“吹哨人”案件中公安机关的巨大非议，除却上述对行政处罚与刑罚的目的认识错误，另一个重要原因是对“公共秩序”或“社会秩序”的理解差异。应当指出，疫情信息处理中《治安管理处罚法》第25条之“公共秩序”有别于《刑法》第291条之“社会秩序”。这种区别除用词有别外，在本质上是以伦理规范为核心的实质理性判断与以事实要素为核心的形式理性判断间的差异。
1.“公共秩序”与伦理道德
疫情信息处理中的“公共秩序”是预期当前事态的整体平稳，是以实现民众道德感，维护以伦理规范为核心的行为准则的秩序。由于中国社会是以实质理性为主导的社会，目的的实现、结果的呈现往往是决定民众情绪与正义感的首要因素。从各大平台对各类疫情处置事件的民众评论不难得出一个结论，是否能够有效地结束疫情、恢复正常生活秩序、保证自身利益安全是主流价值观形成的根本标准，并且不仅表现出对有效措施的积极肯定，也表现为对“无关措施”、“无效措施”、“妨碍行为”的强烈否定。任何有违以上标准的事件都会引发群众的集体反应，试图通过反应修复道德感中被破坏的部分，这其中勿论逻辑，只看目的。保持具体伦理规范的稳定是维护秩序效果的评价标准，不合理发布的信息会造成民众都某部分道德感的极端反应，以至于政府机关难以预测、管控群众的集体行为，从这个角度上讲，这也是政府谨慎发布信息的根本原因。
然而，所谓“事实”的传播往往一波三折，舆情在部分媒体引导下出现过山车式的变化也并不罕见，行政处罚所想要维护的就是这样一种“公共秩序”。维护具体的行为秩序是预防功能发挥效力的必然选择，因为使“公共秩序”概念的展现由具体行为变为抽象的法益就会根本上虚置预防功能，只能任由行为发展到对法益的实际侵害而无所能为。事实证明，李斯特鸿沟无法被目的理性的体系完全克服，司法的需要要求刑法之外的预防手段，如果坚定地相信这一点，那么新冠肺炎期间公安机关可谓做出了巨大的牺牲。
2.“社会秩序”与逻辑判断
犯罪构成要件中的“社会秩序”是建立在对一般行为规范的塑造上，以事实要素的逻辑判断为方法，维护客观法益的秩序。《刑法》第291条规定的“社会秩序”应当是个人法益的集体体现，对集体范围内个人法益的损害体现在作为违法类型的构成要件行为中。罪刑法定原则要求“虚假信息”与“社会秩序”的法益内容损害具备因果关系，由于对“虚假信息”的集体情绪化反应未造成实际法益损害，那么即便“虚假信息”被证伪前的“谣言”造成了集体的道德感的极端反应，使得行为脱离了可预测的“公共秩序”的范围，那么从整体的、事后的角度审查法益的“社会秩序”可能都不会认为结果无价值。
以病毒隔离区为例，某A发布了一条消息称某酒店将安置300位新冠肺炎患者，导致附近民众惊慌地集体撤离，附近口罩脱销。如果从决定民众行为的伦理规范的角度，该谣言严重违反了周围民众对个人安全保护和疫情控制的道德标准，引发了激烈的集体反应，导致脱离预测范围的集体行为，应当受到行政处罚。但是事后证实确实有新冠肺炎患者入住，不过是100位而非300位。民众的大量撤离使得疫情间接地得到抑制，抢购口罩也帮助该酒店附近居民加强防护。从法益保护的角度，该“虚假信息”的结果并非绝对的无价值。此时，在撤离时斥责谣言者的购买者也很可能又将其视作“吹哨人”。这种情况下，刑法的发动因法益损害的微小而被抑制，对实质正义的肯定使得震慑和矫正丧失了价值，“公共秩序”与“社会秩序”在此处泾渭分明。当然，也不否认因提前撤离导致的重大损失导致该行为被依法起诉。
总结
《刑法》第291条的“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”“编造、故意传播虚假信息罪”与《治安管理处罚法》第25条、《中华人民共和国广告法》第11条、第59条有着立法目的与功能的根本不同。疫情信息中的“造谣”与“虚假信息”既非等同也非对立，而是不同语境下对信息的判断。前者以“未经证实”为标准，后者以“事实虚假”为标准。疫情信息对秩序的影响应当区别为“公共秩序”和“社会秩序”。前者以维护伦理道德稳定为核心，后者以保护客观法益为重点。构建以一般预防和特殊预防结合的刑事政策，应当建立起各有侧重的行政、刑事结合的疫情信息处理机制。
作者|季晨佳