随着年初“新型冠状病毒”的突然爆发，为了防止疫情的进一步扩散，各地纷纷响应国家的号召要求，制定了严格的疫情防控措施，但是，“哪里有规则，哪里就会有违反规则的人。”，各地逐渐出现一些“新冠肺炎”的确诊或疑似患者抗拒疫情防控措施，进入公共场所或公共交通工具，引起病毒的传播或传播的严重危险，造成较多人员被感染或被集中隔离进行医学观察、部分区域被封闭等严重后果的事件。对此，2020年2月6日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》，对如何规制该类抗拒疫情防控措施的行为提出指导性意见，且截止2020年3月26日，最高人民检察院共公布七批《全国检察机关依法办理涉新冠肺炎疫情典型案例》，就涉“新冠肺炎”疫情案件的法律适用问题提出参考意见，其中有五起案例与该类抗拒疫情防控措施的行为有关，并被司法机关认定为妨害传染病防治罪。
但是，根据刑法第三百三十条的规定，违反传染病防治法的规定，拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，构成妨害传染病防治罪。而由于”新冠病毒“广泛的传播性和强烈的危害性，如果行为人抗拒疫情防控措施的行为造成了病原体的传播或者严重传播危险，也不排除构成以危险方法危害公共安全罪和过失以危险方法危害公共安全罪的可能性，而不同罪的保护法益、性质以及法定刑等均有较大的差异，因此，有必要对该类抗拒疫情防控措施的行为进行准确的定性，这也是司法实践直接面临的问题。
一．《意见》的规定和立场
根据2020年2月6日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》的规定，“故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚：
1.已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的；
2.新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的。
其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第三百三十条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。”
相较于2003年5月13日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，《意见》明确划定了成立以危险方法危害公共安全罪的情形，不属于意见所列举的两类情形的，则不构成以危险方法危害公共安全罪，这体现了限缩该罪的立场，最高检公布的防控疫情的典型案例也蕴含这一立场，在七批防疫典型案例中，有五个案例，行为人均是在身体抱恙，出现咳嗽、发烧等症状，但并未经过官方医学诊治告知是确诊或疑似的前提下，不配合卫生防疫机构提出的防控隔离措施，进入公共场所活动，从而造成了新冠病毒的传播或者严重危险，最终行为人均被认定是妨害传染病防治罪，而非以危险方法危害公共安全罪或者过失以危险方法危害公共安全罪。《意见》及《典型案例》限缩成立以危险方法危害公共安全罪的立场值得肯定，但是，抗拒疫情防控措施行为的定性问题仍需作进一步的明确，笔者试对其作出明确判断的思路和方法，以期助益于司法实践。
二．抗拒疫情防控措施行为的递进式判断
梳理刑法条文和司法解释的规定，并结合最高检公布的典型案例中所涉及的构成妨害传染病防治罪的五则案例，我们可以对抗拒疫情防控措施的行为作逐层递进式的判断：
第一步：首先判断行为人是否最终被诊断为“新冠肺炎”的确诊或疑似患者，如果行为人自始至终都不属于该类人员，则不可能造成病毒的传播或者传播的严重危险，不成立犯罪。
第二步：如果行为人属于“新冠肺炎”的确诊或疑似患者，则回溯到行为时，判断行为人拒不配合“新冠肺炎”的防控措施时是否经过官方诊断，被告知是“新冠肺炎”的确诊或疑似患者，这是界分以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪的关键要素。如果行为人只是在身体抱恙，出现咳嗽、发烧等症状，但并未经过官方医学诊治告知是确诊或疑似病例的前提下，不配合卫生防疫机构提出的防控隔离措施，进入公共场所活动，从而造成了新冠病毒的传播或者严重危险，由于其只是对于其行为危害公共安全的后果具有认识可能性而已，但并未具有危害公共安全的故意，不属于“故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体”，因此不能认定以危险方法危害公共安全罪。最高检公布的七批妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例中与妨害传染病防治罪有关的五起案例也可以佐证这一点，这五起案例中，行为人在行为时均未被官方医学诊断告知是“新冠肺炎”的确诊或疑似患者，因此司法机关均只是将其认定为妨害传染病防治罪进行处理。
同时，基于行为人没有危害公共安全的故意，排除掉行为人构成以危险方法危害公共安全罪的可能性后，还需要探究行为人是构成妨害传染病防治罪还是过失以危险方法危害公共安全罪，因为二者的罪质较为相似，同时行为人对于其后果也均只有认识可能性，而非抱有积极追求或者予以放任的心理态度。尽管如此，笔者认为还是可以对两罪作出较为明确的区分，因为过失以危险方法危害公共安全罪是过失犯罪，是实害犯，必须发生“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的结果方可，而妨害传染病防治罪中的“引起甲类传染病的传播或者有传播严重危险”往往并不能够符合这一要求，因此，一般而言，当行为人在不明知自己属于“新冠肺炎”的确诊或疑似患者，抗拒疫情防控措施，带来病毒的传播或者传播严重危险的情况下，首先予以考量的罪名应是妨害传染病防治罪，只有能够切实证明行为人抗拒疫情防控措施的行为通过使病毒广泛传播，造成了致人死亡（笔者认为感染“新冠肺炎”似不属于“重伤”，因此将“重伤”的结果排除在外）或者使公私财产遭受重大损失的结果，才可以考虑构成过失以危险方法危害公共安全罪的可能性，并且行为人的行为与最终危害公共安全结果之间的因果关系必须审慎判断，防止过于宽泛地肯定其中的因果关系，这也与妨害传染病防治罪的法定刑相较过失以危险方法危害公共安全罪偏低相适应。（前者的法定刑首先是三年以下有期徒刑或者拘役，后果特别严重的处三到七年有期徒刑；而后者首先考虑的是三到七年有期徒刑，情节较轻的才处三年以下有期徒刑或者拘役。）
第三步：如果经过前两步的筛选，可以认定行为人明知自己已被官方医学诊断为“新冠肺炎”的确诊或疑似患者，仍拒不配合疫情防控措施，出入公共场所，即属于《意见》中的“故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体”，从而引起病毒的传播，是否意味着必然成立以危险方法危害公共安全罪呢？根据《意见》所列举的成立以危险方法危害公共安全罪的两种情形，是倾向于认定成立以危险方法危害公共安全罪的，因为以危险方法危害公共安全罪有两档法定刑，其第二档法定刑由于要求发生严重后果，而前文已述明，“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”并不易发生“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的严重后果，且第二档法定刑过重（十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑），因此应严格限缩该结果加重犯的成立空间，但是对于其基本犯，由于属于危险犯，并不要求如过失以危险方法危害公共安全罪般发生“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的严重后果，因此相对而言可能更加容易认定。
尽管如此，笔者认为，由于以危险方法危害公共安全罪的罪状表述中缺乏明确的具体行为结构与方式，具有天然地成为“口袋罪”的性格，同时该罪的法定刑也明显重于妨害传染病防治罪，因此对该种情形是否成立以危险方法危害公共安全罪必须综合行为人乘坐公共交通工具或出入公共场所的频率、活动的范围、接触的人群的密度等因素，判断其故意传播病毒的行为是否与放火、决水、爆炸或者投放危险物质等方法的危险性相当，是否足以发生“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的危害后果，如果得出否定结论，则不宜认定为以危险方法危害公共安全罪，当然这并非代表行为人无罪，笔者认为，在这种情形下，仍可以考虑成立妨害传染病防治罪。因为故意传播“新冠病毒”同样属于“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”，既然抗拒疫情防控措施，过失造成“新冠病毒”的传播或者严重危险可以成立妨害传染病防治罪，那么故意传播病毒的行为更可以成立该罪，且故意与过失之间是一种位阶关系，与过失相比，故意只是具备了更多的要素，因而可以将故意评价为过失，故该种情形仍可以成立妨害传染病防治罪。
三．小结
张明楷教授早在20多年前的《论刑法的谦抑性》一文中，就发出“凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。”的呼吁，笔者正是出于对刑法谦抑性的追求，提出定性抗拒疫情防控措施行为的“递进式判断法”，以求准确定性该类行为，谋得法益保护与人权保障之间的平衡，当然，笔者学识实在浅陋有限，惟愿诸君批评指正。
作者|李韬