2020年伊始，一场瘟疫席卷人类社会。截止4月4日丁香园数据，全球累计确诊新型冠状病毒肺炎人数已达一百零八万余人，累计死亡病例已达五万九千余人。在这场战“疫”中，中国凭借有效的防疫措施以及治理手段，在全球率先控制住疫情，实现在全国范围内多地零增长，现有新增病例大多来源于境外输入。中国的抗“疫”之战取得优秀战果，在国内疫情渐渐平息的今日，人们思考这场瘟疫的起源何来，其中在新冠病毒流行初期，病毒来源于人食用的野生动物，特别可能是中华菊头蝠这一说占据了主流地位。3月31日，广东省第十三届人大常委会第十九次会议审议表决通过《广东省野生动物保护管理条例》（以下简称《条例》），将于2020年5月1日起施行。条例明确禁止食用国家重点保护野生动物和其他陆生野生动物，包括人工繁育、饲养的陆生野生动物。这在野生动物交易市场兴旺的广东省无疑能起到较强的规范作用，限制野生动物交易买卖，降低野生动物携带病毒传染人体的可能，但是在社会上出现反对一些反对的声音。在该《条例》中，违反该条例需要承担的法律责任多是行政处罚，在构成犯罪时，依法追究刑事责任。笔者尝试分析违反该《条例》所应承担的刑事责任，并着重分析反对声音的理由。
一、《条例》中规定构成犯罪的条文
第40条野生动物保护主管部门或者其他有关部门、机关不依法作出行政许可决定，发现违法行为或者接到对违法行为的举报不予查处或者不依法查处，或者有滥用职权等其他不依法履行职责的行为的，……，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第42条违反本条例第十九条、第二十条、第二十二条规定，猎捕、杀害野生动物的，……，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第43条违反本条例第二十三条、第二十六条第一款、第二十七条规定，未经批准、未取得或者未按照规定使用专用标识，或者未持有、未附有其他合法来源证明出售、购买、利用、运输、携带、寄递野生动物及其制品的，……，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第44条违反本条例第二十四条第一款、第三十二条规定，提供交易服务的，……，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
二、《条例》中规定构成犯罪的刑法分析
根据以上条文，可能构成犯罪的罪名有滥用职权罪，非法捕猎、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪等。根据我国《刑法》，除去以上列举的罪名以外，还有走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，非法狩猎罪，非法捕捞水产品罪等。在其中，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，非法捕猎、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，这三个罪名中，第一个罪名位于刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，后两个罪名位于刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中，所共同保护的对象是珍贵、濒危野生动物；而非法狩猎罪和非法捕捞水产品罪都位于刑法分则第六章中，所保护的是前三个罪名所保护的珍贵、濒危野生动物以外的普通野生动物。
但值得注意的是，前三个罪名的保护对象都是“珍贵、濒危野生动物”，《刑法》却并没有对“野生动物”这一概念进行界定，而在《条例》第2条提出：本条例规定保护的野生动物，是指国家重点保护野生动物，省重点保护野生动物，有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物。《野生动物保护法》第2条提出：本法规定保护的野生动物，是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物。这两者对于“野生动物”的界定明显不同，在动物刑事案件领域，最高法出台《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》弥补在刑事领域野生动物概念不清，司法实践操作难的问题，在第1条中就明确提出“刑法第三百四十一条第一款规定的‘珍贵、濒危野生动物’，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。”三者之间的界定差异明显，为司法实践增添难题。在“野生动物”的外延里，为社会公众所诟病的《条例》第3条“野生动物保护管理应当坚持普遍保护、限制利用、严格监管，全面禁止非法野生动物交易，全面禁止食用陆生野生动物，全面禁止以食用为目的猎捕、交易、运输在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物”中，没有区分人工驯养繁殖的野生动物与纯粹野生动物，将二者同等以“野生动物”对待包含于“全面禁止”原则中，导致部分养殖产业将会致命遭受打击，区分人工驯养繁殖的野生动物与纯粹野生动物具有重要现实意义。
三、“野生动物”概念界定中人工驯养繁殖野生动物与纯粹野生动物的比较
人工驯养繁殖的野生动物与狭义上的野生动物存在天然的差异，根据国家林业局发布的《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证管理办法》（下称《管理办法》）第2条规定“驯养繁殖，是指在人为控制条件下，为保护、研究、科学实验、展览及其他经济目的而进行的野生动物驯养繁殖活动”。人类从远古时期就有驯养繁殖野生动物的习惯，现有的家禽、家畜都是人类通过驯养繁殖野生动物而来，现如今或出于上述《管理办法》的目的，人类驯养繁殖野生动物的行为可能还会进行扩大化。但是人工驯养繁殖的野生动物与纯粹野生存在如下明显差异：
第一，动物生存环境与生存能力不同。在野外生存的野生动物，极少受到人类的干预，其繁育水平比人工饲养的动物低；
第二，动物所有权归属不同。野生动物资源属于国家所有，人工驯养繁殖野生动物被国家所许可，自然该部分动物权属于个人所有，否则侵害私人权益，法律之间也相互矛盾；
第三，生态价值不同。纯粹野生动物属于自然，但人工驯养繁育的野生动物出于经济目的下并不会被放归自然，其在自然生存的能力也需要进行考量，并且在大规模的驯养繁育之后，其本质与家禽、家畜无异。
根据现有立法，不同立法基于不同角度考虑为“野生动物”的内涵作出了界定，且难以在短时间内进行统一。但刑法作为社会保障的最后一道防线，应当保持谦抑性。《条例》不加以区分狭义野生动物与人工驯养繁育动物，导致部分养殖产业面对变更的条例，继续进行的养殖行为被纳入《条例》所不允的境地，面临甚至是刑法的处罚，本身就已偏离《刑法》中破坏野生动物资源犯罪的制定目的和价值取向。
四、结语
为了抗疫我国付出了巨大的人力、物力，在痛定思痛后各地禁食野生动物的举措是各地政府对于疫情工作反思的成果。但法律的制定需要保持谨慎，将人工繁育、饲养的陆生野生动物等同视为野生动物，并采取同样的对策，明显超越了制定《野生动物保护法》、《刑法》中野生动物的范畴，不做区分的制定规则将扩大动物刑事案件的规模。在立法目的和法益保护之间找寻平衡，更好地维护社会秩序与公众利益，野生动物保护不可一切切。
作者|张敏迪