随着新冠肺炎疫情的蔓延，口罩从应急品成了必需品，遭到全球各地市民疯抢，口罩资源一时供不应求，多地出现口罩短缺，口罩甚至一度成为防疫期间最紧俏的物资，不少人在危机中看到了商机，开始在违法的边缘徘徊试探，产生了违法售卖口罩的想法。仅一个月内，就有多地法院审判了多起关于严厉打击疫情期间售卖口罩的涉疫刑事案件，案件涉及的案情也是五花八门。
案例一谎称口罩货源充足，随后用练习簿冒充医用口罩发货，构成诈骗罪
周某先在朋友圈发布虚假信息谎称自己有充足口罩库存，只有预先交纳定金才可后续订货，在骗得被害人定金后，又用4本练习簿冒充1.5万只医用口罩分别寄往4个收货地址，以骗取尾款，得手后迅速将买家的微信和手机号码拉黑…出生于2001年的00后周某以这样的方式共骗得6.5万元。
案件二销售“三无”口罩，以涉嫌销售不符合标准的医疗器械罪立案侦查
湖北省仙桃籍犯罪嫌疑人郭某某伙同内江籍女子刘某某，在不具备相关资质的情况下，通过网络购买并销售口罩，经群众积极举报，被内江公安机关当场查获。警方和质检部门在现场发现“三无”口罩179件，约50余万个，涉及金额120余万元。目前四川内江警方以涉嫌销售不符合标准的医疗器械罪，对郭某某、刘某某等犯罪嫌疑人依法立案侦查。
一、贩卖口罩可能涉及的刑事责任
（一）售卖的口罩不符合标准，可能涉嫌销售不符合标准的医用器材罪
医用口罩属于医疗器械类产品，我国对医疗器械的生产与销售均有着严格的标准：医用防护口罩应当符合国家标准GB19083-2010、医用外科口罩要符合医药行业标准YY0469-2011，医用一次性口罩应当符合YY／T0969-2013 。如果售卖的口罩不符合上述标准，则涉嫌销售不符合标准的医用器材罪。该罪原属于结果犯，即只有实际发生对人体健康造成严重危害后果情况下才能构成犯罪，但是2002年12月28日颁布的《中华人民共和国刑法修正案(四)》已将本罪修改为危险犯，即只要行为人有销售不符合标准的医用器材的行为，足以严重危害人体健康，就可构成本罪。
（二）售卖的口罩质量存在问题，可能涉嫌销售伪劣产品罪
如果口罩质量存在问题，其中有掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格的口罩品冒充合格的口罩的，则涉嫌销售伪劣产品罪。
（三）虚假售卖口罩，可能涉嫌诈骗罪
如果贩卖口罩，无货谎称有货，虚假发货或没有正规渠道而在微信朋友圈兜售口罩的，达到一定金额，就很可能涉及到诈骗罪，另外，假借销售用于预防突发传染病疫情用品的名义，诈骗他人财物的，还依法应当从重处罚。
阅读到这里，可能会产生这样的疑惑：如果我没有虚假销售，口罩质量也都合格，还会涉及违法犯罪吗？
是的，还是有风险！
（一）可能涉嫌销售假冒注册商标的商品罪
口罩虽然在质量上符合了国家标准，但该口罩是冒牌口罩，或明知他人销售的是假冒注册商标的商品，仍然购并且转售牟利，则有可能涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，最高可判7年。
（二）可能涉嫌非法经营罪
即使口罩在质量上符合了国家标准，商标也没有问题，如果定价过高，从中获利数倍甚至数十倍，倘若售卖金额在5万元以上或盈利的数额在1万元以上，则很容易触犯非法经营罪。另外，如果在未取得《医疗器械营业资格证》的情况下，售卖医用口罩，同样可能构成非法经营罪。
（三）可能涉嫌故意伤害罪或以危害方法危害公共安全罪
如果销售的是质量上符合国家标准的，并非假冒的，但已被使用过，又再度回收的口罩，严重损害特定顾客健康状况的，可能涉嫌故意伤害罪，如果导致疫情扩散，造成不特定多数人的健康状况造成威胁，则可能涉嫌以危害方法危害公共安全罪，最高可判处死刑！
二、刑法谦抑性思考
由此可见，在自己的朋友圈卖口罩这样一个看似简单的行为，却有诸多法律限制，而且动辄上升到构成犯罪行为，要负刑事责任，其中不乏有被判处十年以上有期徒刑，无期徒刑，甚至死刑的风险，大家直言“不敢”再在朋友圈乱发东西，省得不小心惹上牢狱之灾，这样是否符合刑法的谦抑性要求呢？
有关刑法谦抑性原则的内容最早可以追溯到19世纪，古典学派创始人贝卡利亚就曾提出“司法应当谦抑”的思想萌芽，现代的谦抑性原则则是指“立法机关只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。”。要进一步讨论谦抑性问题明确谦抑性的内涵，应当要把握好，刑法的处罚范围和处罚程度两大方面：
第一，刑法的处罚范围：即哪些行为应当进入刑法调整的领域，通说认为，应当具备以下两个基本要件，一是该违法行为具有严重的社会危害性，即这种行为在社会一般人眼中是具有巨大危害性的，是不能容忍的；二是对该行为施以刑罚是适当且必要的，不存在其他替代性惩罚措施或施以刑罚是无效或成本过高的情况，即要满足穷尽替代性制裁措施均无法抑制该行为的产生，施以该刑罚的成本不高也不会使得公民的自由收到巨大限制，又具备双重预防效果等诸多条件，才能判定该行为纳入刑法的调整范围是合理的。
第二，刑法的处罚程度：简而言之，即是对已经被纳入刑法调整范围，且被判定为犯罪的行为，应当在足以抑制该行为的前提下，施以最轻程度的刑罚。
刑法是规定犯罪和刑罚的最为严厉的法律，应当作为其他部门法的后盾和保障，鸡毛蒜皮的小事本不应当随意适用刑法进入刑法的视野，然而随着科技和医学的发展，出现了许多新情况新问题，现代社会更被定义为是一个“风险社会”，在法定犯盛行的当下，犯罪圈迅速扩张，社会舆论中还持续不断有“主张xxx行为入刑”“主张给xxx犯罪加重刑罚”的呼声，更有许多人错误的认为，对一些违法行为的不入刑，是法学界的疏忽，更是刑法的不作为，不少以“卖口罩将被判刑”“在网上做这些事可能涉及犯罪”等浮夸用词作为噱头的文章和营销号也快速进入人们的视线，使得一些对法律不太了解的网民更加草木皆兵，大大束缚了人们的思想，限制人们的自由，刑法谦抑性的底线一度受到挑战。
在抗击疫情的特殊时期，每个人的神经都十分紧绷，大家急于用法律给自己营造安全感，又朴素的希望在这种紧急时期还想着发国难财的不法分子都能得到最严厉的惩治，刑法在这个过程中也确实充分发挥了惩治作用，例如将网络不当言论，谣言，贩卖口罩、消毒用品等许多看似日常的行为牵扯进刑事犯罪的漩涡中，其实这并非有助于树立和增强刑法的威慑力，反而某种程度上而言是对罪刑法定原则甚至是刑法的整体否定和消解，让刑法的位阶无限降低，是时候去冷静思考刑法与刑罚处罚的范围和界限，思考如何更好的坚守住刑法的谦抑性。
三、结语
法治绝不是制造寒蝉效应，如果公权力动辄判定某种行为是犯罪，会让国民噤若寒蝉，道路以目，长此以往，整个社会将会失去反思的能力，也会失去活力。刑法应当是公民保护自己权利的盾牌，不能让它变成高举在公民头上的利剑。
作者|孙竹青