一、引言
新冠肺炎疫情期间，举国上下都在众志成城抗疫情，却不时出现一些匪夷所思的案件。恶意向公共电梯按键吐口水便是其一，网友感到恶心恐惧的同时纷纷表示“你吐口水的样子真丑”。无独有偶，泰国、马拉西亚、比利时等国家也都发生了吐口水事件。故意向电梯按键等部位吐口水不仅在道德层面令人愤慨，也可能涉及违法甚至涉嫌犯罪，很多网友都主张吐口水一律按犯罪处理。但刑法是最后一道防线，愤怒之余也应全面把握案情，综合行为人的确诊情况、主观认识等方面来认定是否构成犯罪，拒绝一刀切。
为依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪行为，2020年2月10日，最高人们法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》，《意见》明确规定故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第114条、第115条第1款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚：1.已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的；2.新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的。基于此，对“电梯吐口水”行为的定性呼声最高的是以危险方法危害公共安全罪，除此之外，该行为还有可能触犯刑法中的寻衅滋事罪、妨害传染病防治罪。
二、理性看待“吐口水”案件
刑法第114条规定，放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑。第115条规定，放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。过失犯前款罪的，处3年以上7年以下有期徒刑；情节较轻的，处3年以下有期徒刑或者拘役。可以看到，以危险方法危害公共安全罪是重罪，基于罪刑法定原则的要求，以及对法律条文的文义解释与体系解释，对以危险方法危害公共安全罪的“其他危险方法”应当进行同类解释，“其他危险方法”应与放火、决水、爆炸、投放危险物质的性质具有同一性，与其危险性相当，而不仅仅根据行为是否对公共安全具有危险性认定，从而防止适用范围的过度扩张。
根据行为人主客观方面上的不同情况，“吐口水”案件是否构成以危险方法危害公共安全罪应分为以下3种具体情形讨论：
（一）行为人明知自己为新冠肺炎病人或病毒携带者的，此时主观上为故意，分为直接故意和间接故意。由于本次疫情一般具有明显的发病特征，对行为人主观故意的认定，可以根据是否接触过疫情发生地、是否有就诊记录、明显症状以及相关行为活动等进行综合判断。电梯按键是能够被大概率接触到的部位，同小区居民一旦接触到口水，在没有洗手的情况下触摸口鼻眼等部位，则容易被感染，此时感染的危险可能随时扩大。在此种情况下，该行为存在对不特定或多数人的生命、健康法益造成侵害的紧迫危险，不需要有死亡、重伤等实害结果，即可能构成以危险方法危害公共安全罪。
（二）行为人不知晓自己为新冠肺炎病人或病毒携带者，在案件发生后才被确诊或认定为病毒携带者，案发时为了发泄情绪等原因实施了吐口水的行为。在疫情的特殊期间，每个人都有感染的风险，行为人应当能够预见向公共电梯按键吐口水的行为可能致使不特定或多数人感染，但其认为自己一定不是新冠肺炎病人或病毒携带者，出于过于自信的过失未能预见，可能构成过失以危险方法危害公共安全罪。值得注意的是，该罪是结果犯，必须出现重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的实际后果才构成犯罪。
（三）行为人自始至终都不是新冠肺炎病人或病毒携带者，无论是其自以为被感染而报复社会还是单纯为了情绪的发泄，实际上不存在以危险方法危害公共安全所要求的具体危险，不成立该罪。但实践中对此种情形的处理结果却存在差异：
【案例1】
2月4日，广西壮族自治区横县一小区电梯内的一段监控视频引发网友关注，视频中一成年男子用唾液将防疫用的一次性纸巾 弄脏并涂抹电梯按键。当地公安局接到举报后，经调查发现该名男子事发时为醉酒状态，且不是新冠肺炎的疑似或确诊患者。经了解，该男子现已被当地公安局处以行政拘留10日，同乘三人也均予以训诫和教育。
【案例2】
2月10日，重庆市公安局江北区分局官方微博发布通报称，网传一女子故意向电梯按键吐口水的监控视频，警方迅速展开调查，在重庆市江北区一小区将李某（女，48岁）查获。据李某交代，因与他人发生纠纷心生怨恨，遂于2月9日9时许乘坐小区电梯时向按键吐口水发泄不满。经查，李某14天内无外地居住史，未接触湖北地区人员，体温正常。目前，李某已被警方刑事拘留。
案例1和案例2的行为人都不是新冠肺炎病人或病毒携带者，不论主观上是否存在危害公共安全的故意，客观上都不存在对不特定或多数人的生命、健康法益造成侵害的具体危险，理论上不构成以危险方法危害公共安全罪。但两个案件结果却截然不同，案例1的男子被处以行政拘留，而案例2的李某被刑事拘留，导致结果差异的原因目前不得而知。李某不能认定为“以危险方法危害公共安全罪”，那么其是否构成“寻衅滋事罪”或“妨害传染病防治罪”。
刑法规定了4种寻衅滋事罪的客观表现形式：1.随意殴打他人，情节恶劣的；2.追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；3.强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；4.在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定，在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物情节严重，或者在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的，依照刑法第293条的规定，以寻衅滋事罪定罪，依法从重处罚。长期以来，在司法实践中寻衅滋事罪成为破坏社会管理秩序犯罪的兜底罪名，在司法适用中的“口袋化”为很多学者所诟病，究其原因主要是寻衅滋事罪的构成要件的性质所决定。寻衅滋事行为本身具有抽象性，寻衅滋事罪构成要件所列举的四种情形尤其是“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”更是增加了行为认定的模糊性。虽然在疫情特殊期间，从严惩治是疫情防控的重要手段，但也不可突破法治的底线，作出不符合国民预测可能性的判决。寻衅滋事罪保护的法益是正常的社会秩序，抛开李某的行为是否属于“起哄闹事”的争议性问题，本案中根据目前警方通报提供的信息，尚不存在李某造成公共场所秩序严重混乱的证据，本文认为李某的行为只是单纯造成同一小区用户心理上的恐慌、忧虑，并没有对现实社会秩序产生影响，不符合构成要件的第4种表现形式，不构成寻衅滋事罪。
另一方面，妨害传染病防治罪要求行为主体违反传染病防治法规定，实施四种法定行为之一，引起甲类传染病传播或传播的严重危险，虽然新冠肺炎是采取甲类传染病的预防、控制措施的传染病，但李某的行为不存在引起传染病传播的结果或传播的严重危险，不构成妨害传染病防治罪。考虑到疫情期间的特殊性，可以《治安管理处罚法》规制李某的行为，予以行政拘留、罚款等行政处罚。
三、结语
疫情期间尽显人性之恶、素质参差不齐，钻法律漏洞、实施违法犯罪之恶行的，不乏其人，与医护人员等逆行者形成鲜明对比。对于诸如电梯吐口水等案件，可以理解民众的愤怒以及动辄要求刑法出动的不满情绪。但如罗翔老师所言，“法律要尊重民意，但要超越民意的偏见”，对民意应辩证看待，法律尤其是刑法不应过度迎合公众的重刑主义诉求，而应当用法律所蕴含的精神、价值观引导公众的价值观，化解其中的偏见与非理性成分。依法防疫的开展，要求在充分发挥刑罚威慑功能的同时，亦应当警惕“一刀切”现象，综合把握每个案件的具体案情，处理好罪与非罪、此罪与彼罪的界分，时刻保持刑法的谦抑性。
作者|曹雅茹