2020年2月 10 日，全国人大常委会法工委研究室主任臧铁伟表示，对于因新冠肺炎而不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。为了防止新冠肺炎疫情的继续扩散，社会各界采取了停工停产、封闭社区、居家隔离观察等一系列措施，受这些防疫措施的影响，也必然导致一些已经订立的合同的履行受到影响，为了平衡双方当事人的利益和维护必要的交易秩序，将新冠肺炎纳入不可抗力的范畴内，是综合新冠肺炎疫情特点和维护经济稳定的应然之举。2020年4月16日，最高人民法院出台了《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》（以下简称《意见》）明确并细化了不可抗力的法律适用规则，正式肯定了明确了疫情或者疫情防控措施属于不可抗力的范畴。最高法相关负责人就出台《意见》答记者问时提到，对于不可抗力规则，既要依法适用，又要避免规则滥用，在积极鼓励交易的前提下最大限度减少对正常经济秩序的冲击。的确，在疫情防控的大背景下，不可抗力规则可以说是平衡当事人双方利益的一道“防火墙”，但是也要严格不可抗力条款的适用条件，防止其成为当事人恶意违约的“挡箭牌”。
一、何谓不可抗力条款?
（一）不可抗力条款的概念
《合同法》第118条第1款规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。一般观点认为，地震、海啸、洪水的自然灾害都属于不可抗力因素。2003年非典疫情后，根据最高人民法院和和地方各级人民法院的裁判案例来，瘟疫也进入了不可抗力的范畴之一。同条第2款规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。也就是说，不可抗力条款是作为豁免违约责任的法定理由之一而存在的。
（二）不可抗力条款与情势变更原则
作为平衡合同当事人双方利益的重要手段，情势变更条款经常与不可抗力条款常常被放在一起比较，但实际上二者是互相排斥的关系。情势变更原则是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，继续履行合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。情势变更原则虽然没有法律明确规定，但是规定在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》的第26条，即“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。就是说，如果属于情势变更的情形，一定不属于不可抗力，总的来说，二者有如下区别：
1. 客观表现上，不可抗力主要指的是自然灾害和社会事件；情势变更表现为除不可抗力之外的导致合同基础丧失或动摇的事实，如金融危机、物价飞涨等。
2. 适用效果上，不可抗力条款的适用将会导致部分或者全部违约责任的免除，并不必然导致合同的解除；情势变更原则的适用仅允许在原合同的基础上变更合同至公平状态或者解除合同，没有免除违约责任的效果。
二、疫情影响下不可抗力条款的适用原则
在全国防控疫情的背景下，由于各地区、各行业的受新冠肺炎疫情的影响程度不尽相同，因此由于受疫情防控的影响而引起的不可抗力条款的适用应当更加谨慎，防止恶意违约遁入不可抗力条款，保障全社会复工复产的顺利进行。为此，笔者从最高法相关负责人就出台《意见》答记者问时就不可抗力条款的适用总结的四个原则出发，结合非典时期的相关司法案例，具体解读不可抗力条款的适用条件。
（一）坚持鼓励交易原则
《意见》中的第3条第2款规定：“疫情或者疫情防控措施仅导致合同履行困难的，当事人可以重新协商；能够继续履行的，人民法院应当切实加强调解工作，积极引导当事人继续履行。当事人以合同履行困难为由请求解除合同的，人民法院不予支持。继续履行合同对于一方当事人明显不公平，其请求变更合同履行期限、履行方式、价款数额等的，人民法院应当结合案件实际情况决定是否予以支持。合同依法变更后，当事人仍然主张部分或者全部免除责任的，人民法院不予支持。因疫情或者疫情防控措施导致合同目的不能实现，当事人请求解除合同的，人民法院应予支持。”可以看出，最高法对疫情防控期间合同纠纷的态度以鼓励和推动合同的履行为基本出发点的；其次，可以看出本条款本质上规定的就是前文所提到的情势变更原则，那么对比可发现，情势变更原则在合同纠纷中适用的前提是“疫情或者疫情防控措施仅导致合同履行困难”而非“直接导致合同不能履行”；另外，尽管在概念上不可抗力和情势变更是两个不相容的范畴，但是在司法实践中，面对纷繁复杂的案件类型，二者在面对不同的案件事实又起到了不同的调整作用，情势变更原则的应用也防止了司法实践上由不可抗力条款“一刀切”处理所有案件的方式，给了合同当事人变更合同条件、解除合同这两个不同的解决方案，有利于最大程度地促进合同纠纷的准确解决。
在2003年的“非典”疫情期间，鼓励交易原则就已经成为了一个司法机关办案的基本思路，在中国银行丹阳支行诉景某某租赁合同案中【（2003）丹民初字第2371号】，法院认为：“由于双方订立合同后出现了“非典”疫情，致使被告的饭店不能正常经营，从而使被告履行合同的能力受到了极大影响，这种情况应当认为出现了情势变更......现在“非典”疫情已过，只要被告正常经营并及时付清房租，合同继续履行不仅不影响原告合同目的的实现，也会使被告租房经营三年的目的得到实现，为鼓励交易，并综合考虑合同当事人各方利益的平衡，故本院对原告要求解除合同的诉讼请求不予支持。”
同条第3款规定:“当事人存在因疫情或者疫情防控措施得到政府部门补贴资助、税费减免或者他人资助、债务减免等情形的，人民法院可以作为认定合同能否继续履行等案件事实的参考因素。”这款也为判断合同当事人不能继续履行合同的重要依据，从而为司法机关适用不可抗力条款抑或是情势变更条款提供了指引。
(二) 强调当事人约定优先
根据合同法领域意思自治的的基本原则，首先，当事人有权对不可抗力情形下的违约责任、合同变更与解除事先做出约定。其次，在纠纷发生后，鼓励双方当事人通过协商的方式解决纠纷，对于双方当事人协商变更后的合同，双方应当充分予以尊重，仍然主张部分或者全部免除责任的，人民法院不予支持。
（三）严格法律适用条件
1.要准确把握不可抗力的构成要件
不可抗力最重要的三个特征就是“不能预见、不能避免和不能克服”，也就是说，如果在订立合同之时已经预见或者应当预见到疫情或者疫情防控措施将会影响合同的有效履行仍然选择订立合同的，便不能援用不可抗力条款要求免除违约责任。
2.要准确把握疫情或者疫情防控与合同不能履行之间的因果关系和原因力大小，综合考虑疫情对不同地区、不同行业、不同案件的影响。
比如在孟某诉中佳旅行社旅游合同纠纷案中，一审法院认为当时我国虽然出现了“非典”病例，但疫情范围很小，不构成对普通公众的日常生活形成危害，原告不能以当时“非典”疫情的出现作为免责解除合同的依据。在大连某酒店公司与大连某公司租赁合同纠纷案中【(2013)辽审二民抗字第14号】，法院认为因“非典”疫情和政府有关部门因此而下发的停止野生动物经营的通知，只是对大连某公司的部分经营活动造成影响，尚不足以导致其与某酒店公司之间的租赁合同“直接”或“根本”不能履行，大连某公司没有按照合同约定期限支付租金的行为构成违约，不能适用不可抗力条款免责。可见，不能一看到合同纠纷发生在疫情期间或者合同的权利义务受到疫情防控措施的影响就认为理所应当的可以援用不可抗力条款的规定，而是应当从实质上把握疫情是否根本上动摇了合同履行的基础。
3. 要准确把握当事人是否具有可归责事由
《意见》第3条第1款规定，当事人对于合同不能履行或者损失扩大有可归责事由的，应当依法承担相应责任。因疫情或者疫情防控措施不能履行合同义务，当事人主张其尽到及时通知义务的，应当承担相应举证责任。也就是说，尽管疫情属于不可抗力，但是并没有免除合同当事人应当主动减少损失的这一不真正义务。
三、结语
截止目前，当前我国疫情防控已经取得重大阶段性成果，复工复产复学都在稳步进行中，经济社会运行秩序正在加快恢复。一方面，民商事审判活动作为社会经济运行秩序的重要调节器，在特殊时期更要发挥好引领作用，在疫情这场给全社会的考验面前提供有力的司法保障。另一方面，作为公民的合同当事人也要遵守诚实信用原则，拒绝滥用不可抗力条款，尽量通过调解方式解决纠纷，在特殊时期，用节约司法资源的方式为对抗疫情贡献出自己的一份力量。
作者|赵一鸣