2021年1月16日，江苏省法学会工程法学研究会主办，东南大学法学院PPP法律研究中心协办、江苏致邦律师事务所PPP项目法律服务中心承办的“《政府采购法》修订研讨会”在江苏致邦律师事务所隆重召开。
本次研讨会采用线上线下两种方式同时进行，江苏省高级人民法院民六庭庭长于泓、江苏省法学会研究处副处长中国法治现代化研究院研究员沈定成、江苏省财政厅政府和社会资本合作科科长鲁风、南京市财政局采购处处长张益民、江苏省公共资源交易中心副主任王跃宁、南京市财政局金融处副处长程以、中国招标投标协会驻会副会长吴强、东南大学法学院教授肖冰、东南大学法学院教授刘练军、东南大学法学院教授熊樟林、东南大学法学院副教授刘启川、复旦大学法学院严益州博士、江苏省法学会工程法学研究会常务副会长叶树理教授、江苏省法学会工程法学研究会副会长沙永春律师、东南大学法学院姜波博士、江苏致邦律师事务所主任毕利炜律师、江苏致邦律师事务所PPP法律服务中心副主任尹磊律师、江苏致邦律师事务所建筑房产部部长江建华律师等来自江苏省内外理论与实务部门的代表共计二十余人在线下参加了此次研讨会。同时，中央财经大学中国PPP治理研究院院长曹富国教授及部分在读博士生通过线上方式共同参加了此次研讨会。
2020年12月8日，财政部发布《关于<中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）>向社会公开征求意见的通知》。此前，2020年8月28日，司法部对《中华人民共和国招标投标法（修订草案送审稿）》定向征集意见。在此次两部法律修订之际，就我国公共采购制度急需解决的《政府采购法》《招标投标法》立法模式选择问题、政府采购合同性质与法律适用问题、采购行为违法对采购合同效力影响问题、政府采购合同履行争议解决机制问题、联合体“履约失灵”其成员的自力救济问题等专题，各位与会专家进行了深入的研讨，现将部分观点摘录如下。
议题一：公共采购立法模式选择
江苏省法学会工程法学研究会常务副会长、东南大学PPP法律研究中心主任叶树理教授提出，鉴于目前政府采购法、招标投标法都在进行修订，公共采购立法采取“两法合一”亦或是“两法分立”及其优劣势分析，应在落实中央《深化政府采购制度改革方案》要求以及我国进一步拥抱全球化、WTO、GPA、RCEP、GAI和积极加入CPTPP的国际大背景下进行深入讨论。我国现行法采用“两法分立”模式，此次在政府采购法征求意见稿中新增“其他采购实体”作为采购人，倘继续“两法分立”，两部法律的衔接依然成为难点，现在的两法征求意见稿就依然存在许多冲突。两法合并依然有认真讨论的必要。
中国招标投标协会吴强副会长认为，“两法合一”是学术界热议的话题，其理由多为适用范围上有所冲突。但政府采购坚持社会公共利益优先之原则，在政府采购政策功能体现上，包括扶持小微企业和弱势企业。招标投标制度更注重效益优先，主张充分竞争、技术进步、优胜劣汰、资源优化配置，这是一个发展中国家赶超先进发达国家所需要的竞争性采购制度。两法立法的着眼点不同，故“两法分立”更为适宜。
南京市财政局金融处副处长程以认为，征求意见稿并未体现《政府采购法》与《招标投标法》的关系。《政府采购法》和《招标投标法》均是规范公共采购制度的法律文件，二者既有区别又有联系。征求意见稿第140条规定政府采购工程的招标适用《招标投标法》，其他地方都没有过多涉及这方面的内容，所以在实际操作过程中，容易发生相关争议。
南京市财政局采购处张益民处长则认为，“两法合一”是贯彻落实中央深化改革的要求，且能解决实务中《政府采购法》和《招标投标法》适用之痛点问题。但《政府采购法（修订草案）》第二条更加模糊两法适用的界限，且许多条款的适用程序、标准不明确等，实际操作存有较大障碍。
东南大学法学院肖冰教授从国际法视野切入，提出政府采购应重点关注公共资源使用的效率及公平性，而招标投标是具体方式，此次修法需考虑到我国已就加入《政府采购协议》（GPA）开展了十余轮谈判、第七次出价这一国际背景，让招标投标法回归其本身的方式价值，不建议再分立两法。
江苏省财政厅政府和社会资本合作科鲁风科长提出，《招标投标法（修订草案）》中将达到一定规模的政府和社会资本合作的工程建设项目纳入“必须招标的范畴”，但是政府采购法允许通过公开招标、竞争性谈判等多种竞争方式选择供应商，《政府采购法》和《招标投标法》二者冲突部分，应该如何处理仍不明确。
江苏省公共资源交易中心王跃宁主任认为，“两法合一”是实务界和理论界的“众望所归”。回归到此次《政府采购法（修订草案）》文本中，王主任认为，政府和社会资本合作项目（PPP）的采购虽已被纳入政府采购法规制范畴，但是PPP采购与传统采购的差异性，对我国的《政府采购法》修订提出了更高的要求。
中央财经大学PPP治理研究院院长曹富国教授从比较法角度指出，欧盟和联合国的公共采购制度的发展，是从工程延伸到货物和服务领域，且采购制度都是从分别立法走向合并立法。我国“两法分立”已存在20年，且同时面对GPA谈判等问题，客观上已达到需要合并立法的时点。此外，从营商环境角度，两法关系问题导致市场很多问题产生，已经远远超过两法立法之初的情形，如若继续坚持“两法分立”，问题还将继续扩张，且后续PPP采购、国有企业采购的特别法立法亦存在更大难度。
江苏省法学会工程法学研究会副会长沙永春律师指出，不否定之前《政府采购法》《招标投标法》分立的历史贡献，但更倾向于未来将两法合一。《招标投标法》出台于1999年，当时工程领域存在突出问题，问题又集中在招投标上。国家计委负责起草并推动了《招标投标法》的立法，《招标投标法》在建设工程领域发挥着重要作用。3年后，由财政部起草推动的《政府采购法》出台，《政府采购法》也在政府采购领域发挥着重要作用。但是，随着社会的进一步发展，《政府采购法》《招标投标法》两法在法律适用上形成矛盾。《政府采购法》虽然法条中采购项目包含了“货物、工程和服务”，但在实践中，工程建设仍依照《招标投标法》进行。2004年财政部专门出台了第18号令，规定采购货物和服务的招投标管理办法。于是就出现采购人为分成两部分，监管尺度不一样，违法尺度不一样。因此更倾向于未来两法合一，以期解决目前的法律适用的困惑。
议题二：政府采购合同性质与法律适用
政府采购合同的性质界定比较复杂，如果说有些政府采购合同应当为民事合同（基于“双阶理论”），有些应当认定为行政合同（基于“修正的双阶理论”），那么，认定的标准应当如何界定？区分之实益应当如何理解？
江苏省高级人民法院民六庭于泓庭长认为，合同是民法上的概念，是当事人经过协商形成合意，意思表示一致，是各方当事人意思自治的结果，属于私法调整的范畴。行政合同是行政机关在行政管理过程中为了简化程序、提高行政效率，就某些问题与行政管理相对人达成的一致，是行政机关简化行政的一种方式。法国的行政合同制度，从1800年开始建立至今已有数百年历史，形成了一套完整的制度和体系。而我国并无行政合同的上位法，直接套用甚至机械适用行政合同这个概念来处理纠纷并不合适。本次征求意见稿将PPP纳入政府采购法调整范围，而政府采购法修订稿规定政府采购合同适用民法典，显然将政府采购合同定性为民事合同。如果这个方案通过，相应的，最高院关于行政协议的司法解释也会进行修改。而且，PPP项目合作期限长、投资金额大，通过行政手段强行干预，过于简单粗暴。
复旦大学法学院严益州博士认为，我国行政协议裁判文书绝大多数都是关于征收补偿协议，少部分是关于政府特许经营协议和招商引资协议。目前，我国行政协议的规则主要是围绕征收补偿协议而制定。征收补偿协议定性为行政协议的渊源，在于其作为民事合同处理常常引发群体性事件，产生社会矛盾。将征收补偿协议纳入行政协议范围，通过行政程序控制行政机关的权力行使，其核心是“控权”，最终目的在于保护老百姓的财产利益，化解社会矛盾。与征收补偿协议不同的是，政府采购合同完全可以采用民法规则去处理。将政府采购合同定性为行政协议，未必能达到更好的治理效果。同时，严益州博士介绍到，德国行政合同适用范围非常有限，主要是税收和解协议、停车场豁免协议等。德国将政府采购活动认定为一种特殊的民事活动，政府采购合同也是作为民事合同来认定。
东南大学法学院熊樟林教授提出，我国并未将全部政府合同统一当作行政合同处理，比如，目前，国有土地出让合同在审判实务中就仍在适用民事合同的处理规则，并且仲裁程序中也有大量案件。另外，实体法上实际上也没有明确规定政府在行政合同中享有优益权，只有在一些司法个案中有所提及。因此，政府采购合同的性质究竟是民事的还是行政的，实际上是一个司法政策的选择，偶然性或主观性太强，学术界很难提出具有说服力的通用标准。
对此，东南大学法学院肖冰教授认为应当从法理的角度，具体判断每个条款的性质，不能笼统界定整个政府采购合同的性质。
东南大学法学院刘练军教授则认为，征求意见稿中引用的“当事人”的称谓，实际是私法上的概念，在公法中使用这样的字眼是否妥当也有待商榷。
东南大学法学院刘启川副教授认为，单纯的从性质角度来讨论，无论是主体标准说还是标的标准说，政府采购合同应当定性为行政合同。不过，这种简单的判定包括有关民商合同的认定，都是不科学的。应当采取功能主义的视角，不应局限于概念范畴，而是以中国问题实践为导向，以整体的视野加以宏观认识。由此看来，将政府采购合同认定为民事合同可能更为合理。
议题三：采购行为违法对采购合同效力的影响
《民法典》已经生效，关于民事法律行为的效力制度已经落定，依《民法典》以及最高法院关于建设工程合同的司法解释之相关规定，有关工程合同效力认定之问题，在理论上亦长期存在法律行为绝对无效与相对无效的区别标准之争，其争议还相当复杂。举例说，“应当招标而未招标或中标无效”所订立之建设工程合同，目前的司法实践一律认定无效。如果把PPP合同考虑进来，则更加复杂，因为PPP合同的履行期限通常为10年以上30年以下，试想一下，如果采购行为违法（应当招标而未招标、中标无效或其他违反采购法规定之情形），采购契约依法应当被认定为绝对无效，当事人又循无效采购契约之约定履行至28年、29年甚至已经履行完毕，结果仍难逃被确认契约无效之命运，则交易的安定性如何保障？无过错当事人所期待之法益如何保护？目前来看这是采购法需要处理的问题，在处理这个问题的能力上，《民法典》与《行政诉讼法》皆功能不彰，那么如何处理？
复旦大学法学院严益州博士介绍道，德国法采用保护规范理论，只赋予有采购法上主观权利的供应商寻求法律救济的资格，且明确规定质疑期限以及司法审查的期限。如果罹于救济时效，那么中标结果不得被撤销，但是当事人可以要求审查机关确认违法，并主张损害赔偿。当然，德国法也存在自始无效的情形，比如应当发布招标公告而未发布、未告知具有利害关系的供应商中标结果与中标理由等特殊情形。但此种自始无效是相对无效，若满6个月没有供应商提请司法审查，中标结果及其采购合同构成有效。
东南大学PPP法律研究中心主任、江苏致邦律师事务所律师PPP项目法律服务中心主任叶树理教授认为，首先，采购法应明确各种违反采购法行为对采购合同效力影响的法律后果；其次，应弱化采购契约绝对无效之适用条件，强化相对无效之适用条件。对此中德两国处理方式并不相同，德国的立法处理可能更符合我国实际需要，目前最高法院的做法建议予以改进。
东南大学法学院肖冰教授认为合同效力问题并非仅出现在政府采购领域，这是一个普遍的问题。从朴素的一般人视角而言，判定合同无效是国家站在公共利益的角度对当事人行为的否定。基于此，合同无效的判断标准应是社会公共利益，而别无其它标准，且其他情况可通过损害赔偿来实现救济。
江苏省高级人民法院民六庭于泓庭长赞同肖冰教授观点并指出，当前存在一个误区，就是将行政权与司法权混为一谈，没有厘清两者的边界。关于合同效力的判断，违反效力性强制规定当属无效，容易判断，但违反管理性强制规定是否必然无效，实践中难以判断。这类规定通常上升不到法律、行政法规强制性规范这个级别，属于政府行政规章，也难以上升到社会公共利益的层面，用损害社会公共利益来否定其效力并不合适。这个时候，司法不宜对其效力做否定性评价，但可以发司法建议，建议行政机关对行为人违反政府规章进行处罚。这就厘清了司法权与行政权的边界，同时也有助于倡导诚实信用，维护交易稳定，不让不诚信者借无效合同获取法外利益。
叶树理教授对此议题最后总结道，对于采购人的违法行为，实际应当通过强化公法责任来进行规制，而不应该牺牲交易安定性，德国及法国的做法值得我们借鉴。
议题四：政府采购合同履行争议解决机制
东南大学法学院叶树理教授认为，在政府采购合同认定为民事契约的前提下，政府采购合同的争议解决方式除适用诉讼方式外，还应当适用仲裁以及DAB（Dispute Adjudication Board）的方式。目前，我们国家政府采购合同的争议处理以诉讼为主要方式已严重脱离于国际潮流，就此而言，我们修法需要补强的是类似台湾地区的强制调解制度。仲裁裁决争议解决争议，诉讼反而是应当弱化的争议解决方式。
东南大学法学院肖冰教授认为，对于政府采购合同能否仲裁，应当具体判断合同条款的性质是否属于双方能够协商之范畴，而不应该笼统判定。涉及行政权力之内容属于绝对不可仲裁之范畴，但若争议事项涉及双方可以协商之内容，在仲裁程序中一般也会予以受理。
议题五：联合体“履约失灵”时的自力救济制度
在政府采购工程（无论是施工承包商采购，还是工程总承包商采购）以及PPP政府采购实践中，会出现大量的供应商联合体竞标与中标的情形。在联合体得标后履行采购契约的过程中，如果出现联合体成员因破产、重大财务危机等重大情事而不能继续履行时，（1）是否允许其他成员继续履行（其他成员能够替代履行之情形）？（2）是否允许其他成员另觅其资格和能力不低于拟退出成员条件之第三人为履行（其他成员对拟退出成员之任务因资格或能力限制不能替代履行之情形）？（3）采购人无正当理由对上述供应商请求有无拒绝权？实践中此类情事时有发生，而如何处理可谓是众说纷纭。
对此问题，东南大学法学院叶树理教授认为，本次修法应对联合体失灵时的自力救济制度加以规定，其立法技术处理上可以于母法加以规定，亦可以另立子法如《联合体投标管理办法》详加规定，但原则上应赋予联合体供应商以自力救济之权利，其基本法理源于供应商联合体对采购人所负之法定连带责任，除非其自力救济行为损害采购人权利或有违公序良俗（正当理由），否则，采购人无正当理由不得拒绝。
江苏省高级人民法院于泓庭长认为，对于合同履行中出现的“半拉子工程”，司法的态度是在固定工作界面后，或由联合体中其他有资质的成员继续推进，或由联合体引进新的有资质成员继续推进，或由其他有资质者接盘继续推进。政府处理“半拉子工程”也是这样操作的。针对联合体履约失灵的制度设计，一定要从关注最终效果出发进行考虑，包括化解社会矛盾、节约社会资源等，避免产生新的后遗症。立法上要增强可操作性，不要过于死板或严苛，最终无法落地，不具有实操性。
东南大学法学院姜波博士指出，在政府采购合同履约过程，如供应商采联合体形式，联合体成员出现破产或难以履行采购合同的问题有三点值得关注：第一，《政府采购法》第48条规定经采购人同意，供应商可以采取分包方式履行合同。分包是在工程采购的概念，服务与货物采购能否适用“分包”，规定不明确。第二，《政府采购法》征求意见稿第99条规定原则上禁止将合同转包给其他供应商，除非采购文件明确规定分包方案。可见修法依然采“分包”概念，联合体成员“失灵”能否准用分包制度有待商榷。在采购文件未明确约定分包方案时，联合体成员丧失履约能力如何处理依据没有法律规定。第三，联合体成员履约规则可以借鉴我国台湾地区“共同投标办法”。第十条第六款：“成员有破产或其他重大重大情事，致无法继续共同履约者，同意将其契约之一切权利义务由其他成员另觅之厂商或其他成员继受”第十一条：“有前条第一项第六款之情事者，共同投标厂商之其他成员得经机关同意，共同提出与该成员原资格条件相当之厂商，共同承担契约之一切权利义务”。我国台湾地区为预防机关（我国大陆地区称采购人）不当行使同意权，修正规定为机关无正当理由，不得拒绝更换成员。因应工程建设项目、政府与社会资本合作项目投资大、周期长现状，建议《政府采购法》针对联合体成员的变更增修法律制度设计。
会议最后，江苏省法学会研究处副处长、中国法治现代化研究院研究员沈定成总结表示，本次研讨会讨论内容广度和深度兼具，各位与会专家结合各自专业领域和研究方向对《政府采购法》的修订提出了富有针对性的意见和建议。通过梳理，与会专家更倾向于“两法合一”，政府采购合同纳入民法领域调整更为合适，政府采购合同效力认定更需慎重，政府采购合同争议的解决方式要更灵活，联合体“履约失灵”的化解以保障交易安全为出发点更佳。本次研讨会是江苏省法学会所属研究会2021举办的首次学术活动，实现了研究活动的开门红，希望研究会更好地学习贯彻习近平法治思想，更多地举办这种学术研究和法治实践相互融合的研讨会议，为江苏践行两争一前列的新要求贡献更优法治力量。
