2022年5月18日晚，德国康斯坦茨大学法学院教授、弗莱堡工程法研究所所长Jochen Glöckner应东南大学法学院的邀请，进行了题为“德国民法下工程合同的法律构造”的线上讲座。此次讲座由东南大学法学院教授黄喆担任主持人和翻译人。在两个小时的讲座过程中，Glöckner教授围绕“工程合同法律体系发展”“履行风险与承包人义务”“工期经过的风险”三个部分，并结合德国工程合同理论与实践进行了精彩讲解，吸引了校内外师生近百人在线聆听。现推出本次讲座内容精撷，以飨读者。
在讲座第一部分，Glöckner教授介绍了德国工程合同法律体系的发展，主要包括工程合同从罗马法到近代德国民法典再到工程合同法修改的历史发展过程、司法实践中的工程合同、工程合同与公共政策等公法上的联系以及工程合同领域对竞争和消费者的保护。德国民法典在编制体例上保留了罗马法的印记，并未对承揽合同单独规范，而是将承揽合同作为一般的劳务提供型合同进行规定，同时承揽合同的规则同样适用于建设工程合同，因此也未对工程合同单独规定。后来又诞生了《关于保障工程价款请求权的法令》和《建筑工程发包与合同规则》（VOB）两部重要规范。VOB在德国工程实践中曾被广泛适用，但是后来也招致偏离法律规定、导致发包人与承包人的不信任以及缺乏对消费者的保护等批评，在德国工程实践中日渐式微。2018年1月，工程合同改革法正式颁布施行，新修订的承揽合同下包括工程合同、消费者工程合同、建筑师合同以及建筑开发商合同四个部分的内容。在司法实践中工程合同的主要参与者包括大型律师事务所商业地产专业化执业群体、工程法相关的专业组织协会以及联邦法院专门法庭，2018年开始，地方法院和高等法院也设置了专门法庭审理建设工程合同案件。建设工程领域公法和私法严格区分，发包人要取得建筑许可，许可程序和建筑的稳定性、安全性要受到相关部门的监管，在这个过程中公权力部门不关注合同内容的约定。但是公法规则会对私法产生影响，例如违反法定条款的合同无效，承包人对于发包人违反公法的指示可以拒绝遵循等。建设工程领域也注重对竞争和消费者的保护，在公共工程的投标过程中，操纵投标既违反了竞争法，也可能构成刑事欺诈，误导性的宣传和遗漏必要信息会构成不正当竞争。对于消费者的保护体现在德国民法典第650b条规定的定作人的变更权、第650j条规定的承包人需提供详细的工程图说的要求以及第650k条规定的承包人必须向发包人详细描述合同的内容等等。
在讲座第二部分，Glöckner教授介绍了完工的风险，主要包括承包人基于承包合同负担有哪些义务、履行不能或者履行费用过高的抗辩、风险转移、成果和质量、补救措施等方面的内容。首先，德国民法典631条界定了承揽合同的典型业务，并且承揽人有负担完成约定工作的义务，其约定的工作可以进一步被具体化为建造、重建、拆除或改建等工作类型。而对合同约定如何去理解，取决于立法者基于何种目的去解释，即基于立法倾向和所保护的利益。同时，从发包人期待承包人完成约定的义务来看，工程合同属于承揽合同的范畴。此外，从承揽合同项下的一般规则界定和工程规则的界定来看，工程合同适用于承揽合同的一般规则以及专属于工程合同的特殊规则。其次，成果”为一个抽象概念，其需要通过承包人的建筑设计师给出详细的图纸。在固定单价合同下，需要依据确定的工程量、图纸来定义工作的范围。再者，Glöckner教授基于一个案例引出了风险转移规则，指出承包人一直到验收均需承担价金风险，这也意味着其在履行不能的情况下不能获得报酬，在履行负担加重的情况下，不能就加重的负担取得报酬。同时，承包人在发包人提供的建筑材料有缺陷和发包人做出的指示有错误两种情形下可主张增加报酬。最后，承包人承担补充履行的义务不以过错或者过失为前提，其采用哪种方式或方法去负担补充履行属于其自由。在补充履行不能的情况下，可以减价或解除，减价仅针对瑕疵微小的情况。
在讲座第三部分，Glöckner教授介绍了工期经过的风险，主要以解决若因情事变化发生工期时间的延长，此时不利后果由谁承担的问题。承揽合同和其他双务合同相比，履行期间比较长，工期延误的风险通常由承揽人负担。虽然承包人应按时按量的完成工作，但主张报酬的前提不是工期完成。承揽是一次性给付交换，风险转移发生在验收的时点，工期只是合同履行的准备时间。由于工程的建造成果发生在未来，在履行周期中，会产生事实情况、法律法规、定作人需求的变化，因此立法者应响应承揽合同的特殊性。对此，德国法通过设置报酬部分确定条款，以确保承揽报酬债权的实现。定作人还享有单方终止合同的权利，如果定作人对工作不再享有利益，为了保证承揽人经济上的利益，因此定作人应当支付承包人报酬。该权利行使时间应在工作未完成的阶段，且定作人支付的报酬既包括已履行部分的报酬，也包括进行扣减后未履行部分的报酬，但对于工程合同的任意终止，需要以书面方式进行。另外，定作人还享有单方变更权，由定作人提出请求，承揽人有义务对报酬提出报价，如果30天后未达成一致，定作人有权单方书面指示变更。但若定作人变更的是约定工作成果本身，则只有变更对承揽人而言是可期待时才可以进行。基于双务合同的特性，定作人进行变更指示后，承揽人可以对此进行请求调整报酬范围，但是为了防止投机性报价，原合同等价性原则不可以被打破。
本次讲座是东南大学法学院策划的国际课程《全球工程法律制度专题》的第四讲。Glöckner教授向广大师生介绍了德国民法中有关工程合同相关的法律规则，可从中洞见Glöckner教授的理论水平和实践经验。他山之石，可以攻玉，通过这次讲座，开阔了大家学习工程法的视野，同时也引发东南法学师生对工程合同理论学习和研究的热情。此后，《全球工程法律制度专题》课程也将会邀请更多外国专家学者，以带领大家共同学习各国工程法律制度。