单平基：东南大学法学院教授
【摘要】民法典对居住权与抵押权并存及其优先位序未予明确，导致司法裁判不一。从制度构造看，两者分别注重房屋的使用价值和交换价值，加之抵押权无需实际占有，两者并存契合一物一权原则。从设立程序看，无论是先设立居住权、再设立抵押权，抑或相反，均无需在先权利人同意，但须履行通知义务。从权利实现看，两者在权利实现时点和实现方式上存在差异，可能会并存不悖。当两者相互龃龉时，原则上应以权利设立（登记）时间作为确定权利位序的基本依据，最佳方案是尽力助推两者均予实现。若居住权设立在先，宜采取抵押权实现“不破居住权”的方式，而非直接认定在后的抵押权不能实现。若抵押权设立在先，而抵押物的价值在存有居住权时亦能保障债权实现，则应采取“带居”实现抵押权，而非直接涤除居住权。
【关键词】居住权；抵押权；权利并存；优先位序；登记；物尽其用
【文章来源】《东方法学》2023年第6期